De Wet Computercriminaliteit I Artikelsgewijs commentaar
2. Ratio en commentaar Lid 1 en 2
Ten aanzien van het eerste en tweede lid stelt de memorie van toelichting dat deze bepaling de waarborgen van de artikelen 107, eerste lid, en 106, tweede lid (oud) overneemt. Art. 107 betrof het verbod om een bevel tot uitlevering ex art. 105 Sv tot de verdachte te richten. Art. 106 lid 2 verwees naar verschillende categorieën van verschoningsgerechtigden, waaronder de geheimhouders en personen die het risico lopen zichzelf of naaste familieleden te incrimineren en daarmee bloot te stellen aan een mogelijke strafvervolging. Bij de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronder-zoek zijn de artikelen 106 en 107 komen te vervallen en is de inhoud daarvan voornamelijk om systematische reden verplaatst naar art. 96a.
In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot het bevelsverbod jegens de verdachte, het zogenaamde nemo tenetur beginsel, opgemerkt:367
Het eerste lid geeft uitwerking aan het beginsel dat de verdachte niet ware te verplichten mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Weliswaar bestaan op dit beginsel uitzonderingen, doch deze hebben slechts zin indien er een verhouding valt aan te brengen tussen de straf die kan worden opgelegd wegens niet-nakoming van het bevel en wegens het delict dat voorwerp is van het onderzoek. Deze relatie is bij computercriminaliteit in de regel niet aanwezig, omdat het daarbij kan gaan om zeer ernstige delicten. Een dergelijke verplichting lijkt dan weinig zinvol omdat de naleving ervan in veel gevallen illusoir en niet handhaafbaar zal zijn.368
Deze passage is in zoverre opmerkelijk te noemen dat de toepassing van dit beginsel niet wordt gemotiveerd vanuit de gedachte dat het juist is het nemo tenetur ondubbelzinnig kracht bij te zetten, maar dat daar kennelijk een opportunistische reden aan ten grondslag ligt. Vanuit de wetenschap dat de toepassing van dit beginsel natuurlijk wel degelijk geënt is op principiële opvattingen betreffende de strafvorde-ring en de positie van de verdachte, is deze motivestrafvorde-ring niet fraai. Dat maakt haar369
qua strekking overigens niet onjuist. Wel wordt op dit punt in de memorie van toelichting voorbij gegaan aan het feit dat het bij de uitoefening van de bij de Wet Computercriminaliteit ingevoerde strafvorderlijke bevoegdheden geenszins hoeft te gaan om gevallen van computercriminaliteit in materieelrechtelijke zin.
Kamerstukken II 1990/91, 21 551, nr. 6, p. 42-44.
370
Brief van 22 november 1991 (Just. 91-645).
371
Verwezen wordt telkens naar de kamerstukken betreffende het wetsontwerp Computercriminaliteit
372
(21 551).
Hiervoor, bij de bespreking van art. 125k lid 2, is het bevelsverbod in relatie tot het nemo tenetur beginsel al aan de orde gesteld. Daarnaar kan op deze plaats worden terugverwezen.
Lid 3
Voornamelijk gemotiveerd vanuit de gedachte dat zij nodig is om het (na te bespreken) klachtrecht van art. 552a Sv te kunnen effectueren, is bij gelegenheid370
van de 1 nota van wijziging het 3 lid van art. 125m, met de daarin opgenomene e
notificatieplicht, toegevoegd. Bijvoorbeeld de toepassing van art. 125j maakt het mogelijk dat justitie gegevens vastlegt zonder dat de rechthebbende dit merkt. Om tegen die vastlegging en het gebruik van die gegevens via het klachtrecht van art. 552a te kunnen opkomen is de in het derde lid bedoelde opgave natuurlijk essentieel. Deze opgave moet worden gedaan indien gegevens worden vastgelegd bij gelegenheid van een huiszoeking (thans doorzoeking) of de toepassing van één van de bevoegdheden
genoemd in deze Afdeling. Bij de toepassing van de bevoegdheden van deze afdeling
kan alleen gedacht zijn aan art. 125i en 125j, bij de overige bepalingen is geen sprake van vastlegging van gegevens.
Over het beperken van deze mededelingsplicht (alsmede plicht tot vernietiging van gegevens volgens het navolgend te bespreken art. 125n lid 1) tot slechts deze situaties heeft de nodige discussie plaatsgevonden. Zoals hiervoor (paragraaf 3.5.3.1) is uiteengezet heeft de wetgever er geen rekening mee gehouden dat onderzoek in een geautomatiseerd werk en het vastleggen van gegevens daaruit, ook mogelijk is op basis van een onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp. Zodoende kan de vraag gesteld worden of de mededelings- en vernietigingsplicht ook niet zouden moeten gelden voor laatstbedoeld onderzoek. Via een brief aan de vaste Commissie voor Justitie heb ik een en ander destijds onder de aandacht gebracht. Dat heeft371
geleid tot kamervragen en antwoorden van de minister. Op verzoek stuurde ik de volgende reactie: 372
In Nr 10, p. 13, 2e alinea stelt de Commissie een vraag over het al dan niet van toepassing zijn van de in art. 125m lid 3 en 125 n lid 1 WvSv voorgestelde waarborgen indien gegevens worden vastgelegd in het kader van een ‘onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp’. Alvorens in te gaan op het antwoord van de regering zal ik het probleem dat hier aan de orde is nog kort toelichten. De hiervoor genoemde bepalingen scheppen waarborgen voorzover het gaat om
Handelingen II, 24 juni 1992, 93-5869.
373
‘gegevens die zijn vastgelegd tijdens een huiszoeking of de toepassing van één van de bevoegdheden genoemd in de nieuwe negende afdeling van het WvSv’. Indien het zo zou zijn dat alléén tijdens een huiszoeking of bij toepassing van één van de nieuwe bevoegdheden door justitie gegevens mogen worden vastgelegd, dan zou dit systeem dekkend zijn. Dat is echter niet het geval nu ook in computersystemen kan worden gezocht en gegevens kunnen worden vastgelegd in het kader van het genoemde ‘onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp’ (Vgl. HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214). En de mogelijkheid tot inbeslagneming (van een computersys-teem) beperkt zich nu eenmaal niet tot de huiszoeking, maar kan ook plaatsvinden in het kader van de toepassing van andere dwangmiddelen zoals de schouw, het binnentreden ter inbeslagneming, na aanhouding van een verdachte en op basis van diverse bijzondere wetten. Zodoende bestaat er -hoewel het resultaat voor justitie hetzelfde is- een belangrijk verschil in rechtsbescherming tussen het geval dat gegevens worden vastgelegd tijdens een huiszoeking of bij toepassing van één van de bevoegdheden van de negende afdeling, en het geval dat die gegevens worden vastgelegd in het kader van een onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp bij uitoefening van één van de (overige) dwangmiddelen die tot inbeslagneming kunnen leiden.
Het antwoord van de minister (Nr 11, p. 25, laatste alinea) verschaft op dit punt nog steeds geen helderheid aangezien het betrekking heeft op de situatie dat tijdens een huiszoeking tot inbeslagneming wordt overgegaan. Dat in zo’n geval de artikelen 125m en 125n wel van toepassing zijn, ligt voor de hand.
Het is dus nog steeds de vraag of dit verschil in rechtsbescherming door de regering is onderkend. Zo ja, welke redenen liggen er dan ten grondslag aan het handhaven daarvan? Zo nee, moet het dan niet worden weggenomen? Dat laatste zou kunnen gebeuren door in art. 125m lid 3 en art. 125n lid 2 telkens na het woord ‘Afdeling’ toe te voegen ‘of na voorafgaand beslag’.
Tijdens de plenaire kamerbehandeling van het wetsvoorstel Computercriminaliteit zijn er door enkele commissieleden wederom vragen over deze kwestie gesteld. Helaas beperkten die zich inhoudelijk tot alleen art. 125m lid 3. Vraag en antwoord kunnen met de volgende woorden van de minister worden weergegeven.
‘De heren Jurgens en Wolffensperger hebben gesproken over artikel 125m, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Bij inbeslagneming is de uitoefening van de bevoegdheid bekend. Er is dus een mogelijkheid gegeven om te klagen op voet van artikel 552a Wetboek van Strafvordering. Kennisgeving is dan niet nodig. Huiszoeking en doorzoeken van netwerken kan wel bekend zijn, maar behoeft dat niet te zijn. Daarom een informatieverplichting in dit kader’.373
Handelingen II, 24 juni 1992, 93-5870.
374
Natuurlijk heeft de minister gelijk! Bezien vanuit de optiek van notificatie in verband met onopgemerkte waarneming en de effectuering van het klachtrecht is kennisgeving van het vastleggen van gegevens na inbeslagneming inderdaad niet noodzakelijk. Wel heb ik de idee dat het onder omstandigheden ook voor een beslagene van belang kan zijn om te weten welke handelingen er met betrekking tot zijn in beslag genomen systeem zijn verricht. Zo opent art. 552a de mogelijkheid om te klagen over ‘het gebruik’ van in beslag genomen voorwerpen. Bij computersystemen kan dat ‘gebruik’ veelomvattender zijn dan wanneer het bijvoorbeeld om een hamer zou gaan. Met name de vraag of er, en zo ja welke, gegevens zijn vastgelegd lijkt me voor de beheerder van een systeem niet onbelangrijk. Voorzover die beheerder niet tevens verdachte is zal hij die wetenschap niet aan de processtukken kunnen ontlenen.
Een ander punt dat in verband met art. 125m lid 3 tijdens de mondelinge kamerbehandeling nog aan de orde kwam was de vraag (of liever gezegd de wens) van de heer Jurgens of de notificatieplicht ook niet zou moeten gelden indien er weliswaar in een systeem is gezocht maar daaruit geen gegevens zijn vastgelegd. Volgens de minister was dat niet nodig omdat:
‘(...) wanneer er alleen kennis genomen is van de gegevens justitie daar niets mee kan doen. Het is dan geen bewijsmiddel, het is dan niet bruikbaar. Het lijkt mij niet nodig om dan die kennisgevingsplicht te introduceren’.374
Uit dit antwoord van de minister kan a contrario een argument worden geput om de mededelingsplicht ook te laten gelden voor de situatie van het onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp. Maar los daarvan acht ik deze argumentatie niet erg overtuigend. Niet alleen ziet de minister de mogelijkheid van het opstellen van een proces verbaal waarin de (zakelijk weergegeven) inhoud van de aangetroffen gegevens wordt vermeld over het hoofd, in het licht van de notificatieplicht die inmiddels geldt met betrekking tot de Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (art. 126bb) is dit standpunt niet meer houdbaar. De laatstgenoemde plicht bestaat ten aanzien van een ieder tegen wie de betrokken bevoegdheden zijn uitgeoefend, onafhankelijk van de vraag of daarmee enig bewijs is verkregen. Toegegeven, in 1992 kon de minister natuurlijk niet weten welke juridische ontwikkelingen zich nog zouden gaan voordoen. De wet BOB was toen nog niet eens in een pro-actief
In het wetsvoorstel Computercriminaliteit II wordt art. 125m lid 3 verplaatst naar een nieuw artikel
375
125p. Aldaar is echter nog niet voorzien in de hier voorgestane aanpassing.
stadium. Het lijkt mij echter wel dat deze bepaling op dit punt nog zal moeten worden aangepast. 375
4.3.7 Art. 125n 1. Mutaties
Tekst oorspronkelijk ontwerp
1. Zodra blijkt dat de gegevens die zijn opgenomen met gebruikmaking van een van de bevoegdheden, genoemd in deze Afdeling, van geen betekenis zijn voor het onderzoek, worden zij vernietigd.
2. De vernietiging vindt plaats door of op last van degeen die de gegevens heeft opgenomen. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt toegevoegd aan de processtukken.
Tekst gewijzigd voorstel van wet
1. Zodra blijkt dat de gegevens die zijn vastgelegd tijdens een huiszoeking of met toepassing
van één van de bevoegdheden genoemd in deze Afdeling, van geen betekenis zijn
voor het onderzoek, worden zij vernietigd. 2. Ongewijzigd.
Wet Herziening GVO
1. Zodra blijkt dat de gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of met toepassing van één van de bevoegdheden, genoemd in deze Afdeling, van geen betekenis zijn voor het onderzoek, worden zij vernietigd.
2. Ongewijzigd.
3. De officier van justitie kan bepalen dat gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of
met toepassing van een van de bevoegdheden, genoemd in deze Afdeling, kunnen worden gebruikt voor:
a. een ander strafrechtelijk onderzoek dan waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend; b. opslag in een register zware criminaliteit, indien het gegevens betreft omtrent een persoon als bedoeld in artikel 13a, eerste lid, onderdeel a tot en met c, van de Wet politieregisters.
4. Indien toepassing is gegeven aan het derde lid, onderdeel a, behoeven de gegevens, in
afwijking van het eerste lid, niet te worden vernietigd totdat het andere onderzoek is geëëindigd. Is toepassing gegeven aan het derde lid, onderdeel b, dan behoeven de gegevens niet te worden vernietigd, totdat de Wet politieregisters opslag van de gegevens niet meer toestaat.
Bijvoorbeeld een aangifte van het aantreffen van kinderporno in de PC van een (gewezen) partner
376
die nog bij de ander thuis staat. In zo’n geval komt de politie langs en neemt de computer in beslag, waarna vervolgens op het bureau onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp zal worden verricht.
2. Ratio en commentaar
Bij de Wet Computercriminaliteit zijn de eerste twee leden van deze bepaling ingevoerd. Lid 1 ziet op de vernietiging van gegevens die ‘van geen betekenis zijn voor het onderzoek’ terwijl het tweede lid bepaalt op wiens last dat dient te geschieden en nog een vormvoorschrift toevoegt. Op zich zelf genomen is de strekking van deze bepaling voldoende duidelijk. Zij vormt een waarborg voor degeen wiens gegevens zijn vastgelegd die er op neer komt dat zulke gegevens ofwel voor de strafzaak worden gebruikt ofwel worden vernietigd zodat zij niet ten eeuwigen dage in de justitiële archieven blijven slingeren. Deze vernietigingsplicht geldt op basis van het eerste lid (slechts) ten aanzien van gegevens die zijn vastgelegd
tijdens een huiszoeking of met toepassing van een van de bevoegdheden genoemd in deze afdeling. Hetgeen uit dien hoofde is opgemerkt bij de bespreking van artikel 125m
lid 3 hiervoor, geldt hier ook. Er is echter een belangrijk verschil. De discussie in de kamer spitste zich toe op art. 125m lid 3 en de vraag of die notificatieplicht ook niet zou moeten gelden bij de situatie dat gegevens worden vastgelegd in het kader van een onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp. Met het antwoord dat de minister gaf met betrekking tot art. 125m derde lid konden de kamerleden, zoals hiervoor is aangegeven, inderdaad genoegen nemen. Met betrekking tot de vernietigingsplicht waar het hier om gaat ligt dit naar mijn mening echter geheel anders. Daarom is het ook zo jammer dat de discussie in de kamer slechts art. 125m regardeerde. Ik kan namelijk nog steeds geen enkele rechtvaardiging vinden voor het feit dat gegevens die van geen belang zijn voor het onderzoek slechts behoeven te worden vernietigd indien zij tijdens een doorzoeking of door toepassing van art. 125i of 125j zijn vastgelegd. In de praktijk doen zich talloze situaties voor waarbij een computer in beslag wordt genomen zonder dat er sprake is van een doorzoeking of de artikelen 125i of 125j. Waarom zou art. 125n lid 1 niet moeten gelden indien376
de aldus vastgelegde gegevens van geen belang voor het onderzoek blijken te zijn? Als gezegd namen de kamerleden genoegen met het antwoord van de minister dat slechts betrekking had op art. 125m en werd zodoende ook art. 125n niet aangepast en door de kamer aangenomen. In het kader van het wetsvoorstel Computercrimina-liteit II wordt deze bepaling eindelijk grondig herzien en overgebracht naar een nieuw (art. 126q), op de artikelen 126cc en 126dd gebaseerd voorschrift. Aldaar wordt (uiteindelijk) gesproken over ‘gegevens die zijn vastgelegd bij een onderzoek
in een geautomatiseerd werk’. Dit wetsvoorstel is echter al enkele jaren aanhangig en het moment van invoering is nog niet in zicht. Het is jammer dat er kennelijk geen tussentijds reparatiewetje af kan.
Lid 3 en 4 zijn bij de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek toegevoegd. Ze bevatten een regeling analoog aan art. 126dd dat de vernietigingsplicht van art. 126cc doorbreekt met betrekking tot gegevens die zijn verkregen door toepassing van bevoegdheden uit de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden. Aangezien het een analoge regeling betreft wordt hier kortheidshalve verwezen naar de bestaande commentaren op art. 126cc en 126dd. Het is ook niet opportuun op deze plaats verdergaande aandacht te schenken aan dit derde en vierde lid aangezien dat in het kader van de bespreking van het wetsvoorstel Computercriminaliteit II nog zal gebeuren bij de bespreking van het nieuw voorgestelde artikel 125q.
Als kwinkslag naar de wetgever valt nog wel te vermelden dat, doordat het derde lid ook spreekt over ‘gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of met toepassing van een van de bevoegdheden, genoemd in deze Afdeling’, de gegevens die worden vastgelegd in het kader van een onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp, weliswaar niet behoeven te worden vernietigd, maar dat de officier van justitie ook niet kan bepalen dat zulke gegevens voor een ander strafrechtelijk onderzoek mogen worden gebruikt of worden opgeslagen in het register zware criminaliteit.
4.4 Het beklag
4.4.1 Art. 552a 1. Mutaties
Oorspronkelijk ontwerp
In artikel 552a wordt [en 114] vervangen door:,114, 125i en 125j.
Gewijzigd voorstel van wet
1. De belanghebbenden kunnen schriftelijk zich beklagen over inbeslagneming, over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen, over het uitblijven van een last tot teruggave of over de kennisneming of het gebruik van gegevens opgeslagen door middel
van een geautomatiseerd werk en vastgelegd tijdens een huiszoeking, alsmede over de
kennisneming of het gebruik van gegevens, als bedoeld in de artikelen 100, 101, 114, 125i en 125j.