De artikelen 125f-h en de wet BOB

Ingrijpende wijzigingen betreffende de afluisterbepalingen stonden al langer op stapel. In zoverre waren de aanpassingen in het kader van de Wet Computercriminaliteit slechts een tussenstap waarbij in afwachting van verdere maatregelen ‘slechts’ -op zich zelf natuurlijk ook al niet onbelangrijke- wijzigingen werden doorgevoerd die op dat moment als dringend nodig werden ervaren. Op het moment van behandeling van het wetsvoorstel Computercriminaliteit lag er echter al het rapport van de Commissie Moons waarin in het kader van de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek ook al voorstellen werden gedaan met betrekking tot de onderhavige bepalingen. Deze Commissie had vastgesteld dat de regeling betreffende het216

Zie het rapport, p. 109-113.

217

Uit deze bewoordingen blijkt, dat de commissie niet langer de eis wilde stellen, dat ten aanzien

218

van de af te luisteren gesprekken het vermoeden moet bestaan dat de verdachte er aan deelneemt.

afluisteren in toenemende mate bezwaren ontmoette. De kern van die bezwaren217

was het gegeven, dat een telefoontap alleen dan zinvol is als de afgeluisterde personen van niets weten. Het gerechtelijk vooronderzoek -in welk kader art. 125g uitdrukkelijk was geplaatst- strekt echter tot informatie en erkenning van de verdachte als procespartij. Het is evident dat deze strekking onverenigbaar is met de doelstelling van de telefoontap, namelijk geheime informatieverzameling. In dit licht wilde de commissie Moons het afluisteren van telefoongesprekken in beginsel losmaken van het gerechtelijk vooronderzoek. De telefoontap moest worden ingekaderd in, wat de commissie noemt, een ‘mini-instructie’. Voorzover de ontkoppeling van het gerechtelijk vooronderzoek een verlies aan waarborgen tot gevolg zou hebben, wilde de commissie de rechtsbescherming op andere wijze inhoud geven. De door de commissie ontworpen regeling (de destijds voorgestelde artikelen 125g t/m 125k) hield, voorzover hier van belang, in grote lijnen in:

- de rechter-commissaris kan op vordering van de officier van justitie bevelen dat telefoongesprekken door een opsporingsambtenaar worden afgeluisterd of opgenomen;

- tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan de rechter-commissaris dit bevel ook ambtshalve geven;

- het bevel kan voor een termijn van ten hoogste vier weken worden gegeven en telkens met een periode van vier weken worden verlengd;

- het bevel kan slechts worden gegeven bij verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, lid 1, Sv ‘dat gezien de ernst of de frequentie dan wel het georganiseerd verband waarin het is gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’, en ‘het bevel redelijkerwijs nodig is voor het aan de dag brengen van de waarheid’;218

- het bevel moet worden opgenomen in een schriftelijke beschikking, die het nummer van de aansluiting moet bevatten alsmede de naam en het adres van de houder van de aansluiting;

- na beëindiging van het afluisteren of opnemen doet de officier van justitie of de rechter-commissaris daarvan mededeling aan de verdachte of de houder van de aansluiting (indien deze een ander is dan de verdachte), zodra het belang van het onderzoek zulks toelaat. Daarnevens wordt de verdachte de vordering(en) van de officier van justitie en de beschikking(en) van de rechter-commissaris toegezonden.

Kamerstukken II 1995/96, 23 047, nr. 1.

219

De situatie dat er sprake is van een redelijk vermoeden dat er in georganiseerd verband ernstige

220

misdrijven worden gepleegd of beraamd.

Aangenomen wordt echter dat de rechter-commissaris nog steeds in staat is om zich de hier

221

bedoelde inlichtingen te doen verschaffen, maar dan op grond van de hem toekomende bevoegdheid ex. art. 177 Sv. Dat geldt ook voor de na te noemen opdracht tot tappen. Waaronder tevens een toetsing aan de beginselen van goede procesorde (waar onder

proportionali-222

teit en subsidiariteit) is begrepen.

Deze voorstellen zijn later in gewijzigde vorm verwerkt in het wetsvoorstel Opnemen gesprekken met een technisch hulpmiddel dat op zijn beurt tijdens de Eerste219

Kamerbehandeling alsnog is ingetrokken omdat men dit onderwerp wilde incorporeren en behandelen in het kader van het wetsvoorstel BOB. Zodoende is deze materie thans geregeld in het kader van deze wet. Daarbij kan geconstateerd worden dat meeste van de voorstellen die de Commissie Moons op dit punt deed zijn nagevolgd. De verschillen met de oude regeling laten zich als volgt samenvatten:

- geheel in lijn met het in de BOB aangebrachte onderscheid tussen de verdenkings- en de beramingsfase zijn de artikelen 125f en 125g gesplitst. Eerst-220

genoemde bepaling is nu opgenomen in artikel 126n (titel IVA, verdenkingsfase) en art. 126u (titel V, beramingsfase) terwijl art. 125g thans geregeld is in art. 126m (titel IVA) en art. 126t (titel V). Dit betekent dus al een de facto uit-breiding van de reikwijdte van deze bepalingen tot de situatie dat er sprake is van een redelijk vermoeden dat er in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden gepleegd of beraamd.

- de in art. 125f opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om tijdens een GVO inlichtingen te vorderen is vervallen in de artikelen 126n en 126u. Deze bevoegdheid komt nu dus (slechts) aan de officier van justitie toe, waarbij evenwel ‘het belang van het onderzoek’ als voorwaarde voor het doen van de vordering is toegevoegd. 221

- in art 125g was het de rechter-commissaris die tijdens een GVO opdracht tot het opnemen van telecommunicatie kon geven. In de artikelen 126m en 126t komt deze bevoegdheid toe aan de officier van justitie en is zij losgekoppeld van het GVO. Wel behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris (art. 126l lid 4 en 126s lid 4) die derhalve gehouden is vooraf een rechtmatigheidstoetsing222 uit te voeren. Voorts is de eis dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan de communicatie deelneemt komen te vervallen. Daarentegen zijn de voorwaarden waaronder mag worden getapt aangescherpt. Zo is in art. 126m naast de voorwaarde dat het moet gaan om verdenking van een delict ex art. 67 lid 1 Sv en de eis dat het onderzoek het opnemen dringend moet vorderen, als criterium toegevoegd dat de verdenking een misdrijf moet betreffen ‘dat gezien zijn aard of samenhang met

Het betreft de artikelen 126aa (voeging bij processtukken), 126bb (kennisgeving), 126cc

(vernie-223

tiging) en 126dd (gebruik voor een ander doel). De reikwijdte van deze bepalingen is aanzienlijk ruimer dan het oude art. 125h aangezien deze bepalingen van toepassing zijn op bewijsstukken die met behulp van alle in de titels IVA, V en VA geregelde opsporingsmethoden zijn verkregen. Destijds was het de 9 afdeling, inmiddels, na diverse opeenvolgende wijzigingen in het Wetboek

224 e

van Strafvordering, is het de 7 afdeling geworden.e

andere door verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’. Voor art. 126t geldt dan nog als bijkomende eis dat slechts telecommu-nicatie mag worden opgenomen ‘waaraan een persoon deelneemt ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven’. Ten slotte kan worden vermeld dat de duur van de tap aan een maximale termijn van 4 weken is gebonden (telkens te verlengen met vier weken, art. 126l lid 5 en 126s lid 5) en dat er is voorzien in een mededelingsplicht (achteraf) aan de afgetapte persoon (art. 126bb).

- de regeling van art. 125h is vervangen door een nieuw stelsel van bepalingen inzake kennisgeving, bewaring, vernietiging en opslag. Deze bepalingen staan223

ten dele in het teken van de controleerbaarheid van (de resultaten van) de gehanteerde opsporingsmethoden. In essentie komt het er op neer dat gegevens die wel relevant zijn voor het onderzoek door de officier van justitie aan de processtukken moeten worden toegevoegd (art. 126aa). Niet (onmiddellijk) relevante gegevens worden in tegenstelling tot de regeling van art. 125h niet vernietigd, maar moeten zolang de zaak niet is geëindigd juist worden bewaard (art. 126cc lid 1). Vernietiging kan (en moet) pas plaatsvinden twee maanden nadat de zaak is geëindigd of een voorbereidend onderzoek tot niets heeft geleid (art. 126cc lid 2 en 3). Art. 126dd lid 1 maakt het tenslotte mogelijk dat gegevens die door o.a. tappen zijn verkregen worden gebruikt in een ander onderzoek dan wel worden opgeslagen in het register zware criminaliteit. In deze gevallen behoeven de gegevens ook niet (ex art. 126cc) te worden vernietigd, maar kunnen zij bewaard blijven tot de andere zaak is geëindigd dan wel de tot dat de Wet Politieregisters opslag niet langer toestaat (art. 126dd lid 2).