De Wet Computercriminaliteit I Artikelsgewijs commentaar
2. Ratio en commentaar
De toelichting op dit artikel luidt: ‘In deze bepaling zijn de waarborgen van artikel 98 overgenomen en aangepast aan de situatie van gegevensopslag in een geautomati-seerd werk’. Veel meer vinden we over deze bepaling in de hele parlementaire353
namelijk nog eens duidelijk dat art. 98 lid 2 ook zag op de huiszoeking door de rechter-commissaris Hoewel de tekst van art. 98 lid 2 dat -door te spreken over huiszoeking- al inhield, vond de wetgever van 1926 het kennelijk gewenst duidelijk aan te geven dat art. 98 lid 2 niet alleen zag op de huiszoeking door de officier van justitie ex art. 97 (oud). Vgl. A.J. Blok & L. Ch. Besier, Het Nederlandsche Strafproces, Haarlem 1925, Deel I, p. 357.
Met uitzondering van het boek van Van Dijk & Keltjens, Computercriminaliteit, a.w., p. 250-257.
354
In eerder commentaar is dezerzijds ook niet veel aandacht aan deze bepaling geschonken omdat
355
zij inderdaad min of meer voor zich leek te spreken.
geschiedenis van de Wet Computercriminaliteit niet terug. Ook in de literatuur wordt de bepaling weliswaar genoemd maar nauwelijks inhoudelijk besproken.354
Daarmee is het wel het minst besproken onderdeel van deze wetgevingsoperatie. Dat is aan een kant niet zo verwonderlijk. De regeling van art. 98 zelf staat niet ter discussie; naar informatie die zich onder de in art. 218 bedoelde geheimhouders bevindt, behoort geen onderzoek te worden gedaan is toch de heersende opvatting. En nu met art. 125l kennelijk niets meer of minder is beoogd dan het vertalen van de waarborgen die in dit verband gelden met betrekking tot inbeslagneming en huiszoeking naar de situatie van onderzoek naar gegevens in een geautomatiseerd werk, heeft deze bepaling natuurlijk geen controversieel karakter. Toch zijn er, zo meen ik bij nader inzien, wel enige opmerkingen te maken die met name355
betrekking hebben op de gekozen redactie en enkele onduidelijkheden die daaruit voortvloeien. Daarvoor moet eerst kort worden stilgestaan bij de inhoud en strekking van art. 98.
Het eerste lid van art. 98 houdt een verbod in om bij verschoningsgerechtigden ‘brieven of andere geschriften’ (tot welke de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt)
in beslag te nemen. Het tweede lid van deze bepaling stelt vervolgens nog beperkingen
aan de uitoefening van de steunbevoegdheid voor inbeslagneming. Een doorzoeking vindt (1) bij deze personen alleen plaats voorzover dit zonder schending van het geheim kan plaatsvinden en (2) strekt zich niet uit tot brieven of andere geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Het eerste lid bevat dus een beperking met betrekking tot de voorwerpen die bij geheimhouders in beslag genomen mogen worden terwijl het tweede lid er voor waakt dat het stands- beroeps- of ambtsgeheim door de doorzoeking zelf (dus ook zonder dat er in beslag genomen wordt) in het gedrang komt. Er is destijds door de wetgever welbewust voor gekozen in het tweede lid een dubbele beperking op de zoekbevoegdheid te formuleren.
In het oorspronkelijk ontwerp Wetboek van Strafvordering luidde het tweede lid van art. 98: ‘Geschiedt bij zoodanige personen huiszoeking, dan strekt zij zich niet uit tot andere brieven en geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare
Als weergegeven in Blok & Besier, a.w., p. 317.
356
Behoudens een louter grammaticale aanpassing in het kader van de Wet Herziening Gerechtelijk
357
Vooronderzoek is deze bepaling sedert de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering op 1 januari1926 niet gewijzigd.
De oorzaak van deze onduidelijkheid is er kennelijk in gelegen dat minister van Ort er destijds
358
(ten onrechte) van uit ging dat brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit (enz.) waren nooit onder de geheimhoudingsplicht zouden kunnen vallen en derhalve al niet door het verbod van het eerste lid werden bestreken. Vgl. Blok & Besier, a.w., p. 314-315.
feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’. Daardoor werd al vastgesteld dat er (ook) bij geheimhouders gezocht mag worden naar voorwerpen die voldoen aan het bepaalde in art. 94 maar dat deze bevoegdheid voor wat betreft de bedoelde brieven en andere geschriften beperkt was tot de genoemde categorie. In het verslag van de Commissie van Voorbereiding werd echter opgemerkt dat ‘het artikel weinig afdoende zoude werken, voor zoover bij een onderzoek van brieven of geschriften veelal niet de onderscheiding zou zijn te maken tusschen hetgeen wel en niet zou mogen worden onderzocht om in beslag genomen te worden’.356 Deze opmerking werd juist geacht: ‘men zou naar die geschriften geen onderzoek kunnen instellen zonder gevaar te loopen papieren te onderzoeken, waarover het stands-, beroeps- of ambtsgeheim zich uitstrekte’. Teneinde dit gevaar te keren heeft minister Ort het tweede lid aangevuld tot de huidige redactie. 357
Door deze dubbele beperking is, om met Blok en Besier te spreken, ‘duidelijk vastgesteld dat bij de geheimhouders de huiszoeking naar brieven of geschriften, welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben of naar voorwerpen die geen geschriften zijn, tenzij met hunne toestemming, niet mag plaatsvinden, dan voorzover zij zonder schending van het meergenoemde geheim kan geschieden’.
Met betrekking tot het eerste lid van art. 98 valt nog op te merken dat het verbod tot inbeslagneming van brieven en andere geschriften die onder de geheimhoudings-plicht vallen niet geldt voor zover die brieven en andere geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan ervan hebben gediend. Dit volgt weliswaar niet uit de tekst van het eerste lid, maar wel uit de onderlinge samenhang tussen lid 1 en 2. Waar in het tweede lid het zoeken naar zulke geschriften wordt toegestaan ligt het immers voor de hand dat zij ook in beslag genomen mogen worden. De facto betekent deze -ook door de Hoge Raad aangehangen-358
O.a. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537. Hoewel deze interpretatie al voor de inwerkingtreding
359
van het Wetboek van Strafvordering door Blok en Besier op goede gronden werd verdedigd is zij blijkbaar in de literatuur niet onomstreden. Zie voor een kort overzicht het commentaar van P.A.M. Mevis op art. 98 Sv. in: C.P.M. Cleiren en J.F. Nijboer (red.), Tekst en Commentaar Strafvordering, 3 druk, Deventer: Kluwer 1999, p. 260.e
Kamerstukken I, 1992/93, 21 551, nr. 39a, p. 7. Deze visie sluit aan bij HR 6 december 1955,
360
NJ 1956, 52 (betreffende art. 272 Sr).
Zodat manipulatie van computergegevens het delict valsheid in geschrift kan opleveren. Vgl. Hoge
361
Raad 15 januari 1991, NJ 1991, 668.
interpretatie dus een beperking op het verbod van het eerste lid. Gezien de beoogde359
strekking van art. 125l zal deze beperking ook daarin moeten worden ingelezen. Na aldus art. 98 wat te hebben verduidelijkt keren we terug naar art. 125l. Deze bepaling bestaat uit twee zinnen. De eerste is kennelijk bedoeld om de lading van art. 98 lid 1 te dekken. In de lijn van de terechte opvatting van de wetgever dat gegevens ‘als zodanig’ niet in beslag genomen kunnen worden, wordt deze term vermeden en gesproken over ‘onderzoek naar’. En in plaats van ‘brieven en andere geschriften’ gaat het hier om ‘gegevens die zijn ingevoerd door of vanwege personen (...)’.
De term ‘vanwege’ is het enige punt waarop, behoudens de hiervoor al weergegeven passage uit de memorie van toelichting, in de wetsgeschiedenis nog op deze bepaling wordt teruggekomen. Desgevraagd geeft de minister aan dat in art. 125l niet enkel gegevens die door verschoningsgerechtigden zelf zijn ingevoerd worden beschermd, maar mede de gegevens die vanwege hen zijn ingevoerd. Het zou immers in strijd zijn met het karakter van deze bepaling indien naar gegevens die in opdracht van de verschoningsgerechtigde, bijvoorbeeld door personeel waarvoor zij verantwoorde-lijk zijn, zijn ingevoerd zonder beperkingen onderzoek zou mogen worden verricht. 360
In vergelijking tot art. 98 lid 1 is dit deel van art. 125l pro parte ruimer en pro parte enger geformuleerd. Inhoudelijk kan het bij ‘gegevens’ gaan om brieven of andere geschriften en als zij met enige duurzaamheid op een drager zijn vastgelegd worden zij zelf door de Hoge Raad ook aangemerkt als geschrift. Maar het kan bij gegevens361
ook om hele andere zaken gaan. Deze inhoudelijke discrepantie kan ook tot verschil-len in rechtsbescherming leiden. Zo zal een door de verdachte uit hout vervaardigde en aan zijn raadsman ter hand gestelde maquette van de locus delicti op basis van art. 98 in beginsel gewoon in beslag genomen kunnen worden terwijl naar eenzelfde model, maar dan vervaardigd met behulp van een PC en een 3-D tekenprogramma en ingevoerd in de PC van de advocaat geen onderzoek mag worden gedaan, laat staan dat die gegevens mogen worden vastgelegd.
Naast het hier genoemde voorbeeld van de stoffelijke vs digitale maquette zijn er natuurlijk meer
362
zaken die een elektronisch equivalent kunnen hebben. Men denke alleen al aan op papier afgedrukte foto’s en foto’s in digitale vorm.
De strekking van deze bepaling is immers om het zoeken in correspondentie, boeken en papieren
363
van geheimhouders uit te sluiten, aldus Simons die daarbij nog verwijst naar de memorie van toelichting op het ontwerp Wetboek van Strafvordering, zitting 1913-1914, p. 80. Vgl. D. Simons, Beknopte handleiding tot het Wetboek van Strafvordering, 7 druk, Haarlem: De Erven F. Bohn 1925,e
p. 104.
Mogelijk zelfs al eerder. Vgl. HR 1 november 1988, NJ 1989, 349 alwaar met betrekking tot een
364
bij de verdachte thuis aangetroffen brief al werd aangenomen dat, nu deze brief kennelijk deel uit maakte van het vertrouwelijk verkeer tussen verdachte en zijn raadsman, deze brief niet in beslag genomen had mogen worden.
Tenzij die brief zou vallen onder de in art. 98 lid 2 bedoelde uitzondering.
365
Het ligt voor de hand om waar art. 125l onderzoek naar gegevens en onderzoek in een geautomatiseerd werk verbiedt, daaronder tevens een verbod op het door justitie ‘vastleggen’ (als equivalent van de inbeslagneming) van bedoelde gegevens te begrijpen. Een andere opvatting zou het in theorie mogelijk maken om bij een geheimhouder (zonder verder onderzoek) de hele inhoud van diens harde schijf te kopiëren, hetgeen natuurlijk in flagrante strijd zou zijn met de bedoeling van deze bepaling. Voor deze opvatting spreekt ook het feit dat de wetgever, zoals in het vorige hoofdstuk uiteen is gezet, de mogelijkheid om gegevens vast te leggen heeft gekoppeld aan het onderzoek in een geautomatiseerd werk (in het kader van een doorzoeking).
Door te spreken over ‘gegevens’ zonder deze inhoudelijk te beperken tot brieven en geschriften legt art. 125l justitie dus meer beperkingen op dan art. 98 doet.362
In verband met het feit dat het de bedoeling was in art. 125l de waarborgen (en daarbij, naar mag worden aangenomen, de ratio) van art. 98 over te nemen, lijkt dit echter niet bezwaarlijk. Zoals hiervoor is aangegeven beperkt art. 98 lid 2 de363
mogelijkheid tot het enkele zoeken in een ‘traditionele omgeving’ al vanuit de optiek dat het in de praktijk moeilijk is te differentieren tussen hetgeen wel en niet mag worden onderzocht. Voor een onderzoek in een geautomatiseerd werk geldt dit argument natuurlijk in nog versterkte mate.
Vertaald naar de justitiële bevoegdheden sorteert de zinsnede ‘ingevoerd door of vanwege personen (...)’ juist een tegenovergesteld effect. Hierdoor worden, in vergelijking tot art. 98, de bevoegdheden juist verruimd. Dat kan aan de hand van een simpel voorbeeld worden duidelijk gemaakt. Als een cliënt een brief schrijft aan zijn arts en die brief per gewone post (al dan niet aangetekend) verstuurt, dan mag deze brief, eenmaal ten kantore van de geheimhouder gearriveerd , niet alleen364
niet in beslag genomen worden (art. 98 lid 1), er mag zelfs niet naar worden gezocht (art. 98 lid 2). Wanneer de cliënt dezelfde brief echter zou versturen via e-mail365
Bovendien zou men zich op het standpunt kunnen stellen dat art. 125l niet alleen nieuwer is, maar
366
bovendien een lex specialis ten opzichte van art. 98 zodat de aanvullende bescherming die laatstgenoemde bepaling in dit geval lijkt te bieden niet opgaat nu het om gegevens gaat.
dan kan daar, na binnenkomst in het systeem van de geheimhouder, binnen de grenzen van art. 125l wel onderzoek naar worden gedaan (en kan de e-mail worden vastgelegd).
Of men zou zich op het standpunt moeten stellen dat het (overigens veelal geautomati-seerde proces) van het downloaden van de brief van de mailserver van de provider naar het systeem van de geheimhouder moet worden aangemerkt als ‘invoer door of vanwege de geheimhouder’. Dat lijkt mij echter een nogal gewrongen redenering waartegen alleen al het normale spraakgebruik zich verzet. Ook een e-mail wordt ‘ontvangen’. Zou men hier al anders over denken, bij andere vormen van gegevensoverdracht -bijvoorbeeld het uploaden van de brief naar een (ftp-)server- gaat deze redenering niet op.
Nu het hier echter gaat om gegevens die inhoudelijk een brief vormen is het opmerkelijk genoeg art. 98 lid 2 dat in ieder geval het zoeken naar de elektronische brief verbiedt. Dat levert echter wel de vreemde situatie op dat de ‘oude’ bepaling aanvullende bescherming biedt ten opzichte van de nieuwere die juist bedoeld was om hiaten van de oude te dichten.366
Mede door het ontbreken van enige nadere toelichting in de kamerstukken is de verhouding tussen de eerste en de tweede zin van art. 125l mij niet geheel duidelijk. De eerste zin spreekt over ‘onderzoek’ naar gegevens die zijn ingevoerd (enz.) en de tweede over een ‘onderzoek in een geautomatiseerd werk’ naar zodanige gegevens. Dat ‘zodanige’ kan niet anders dan terugslaan op de gegevens in de eerste zin, dus wederom de gegevens die zijn ingevoerd (enz.). De vraag die dan vervolgens rijst is die naar de meerwaarde van deze tweede zin ten opzichte van de eerste. Is ‘onderzoek’ naar ingevoerde gegevens mogelijk zonder dat er sprake is van een onderzoek in een geautomatiseerd werk? Veel meer dan het aflezen van tekst die op het moment van doorzoeking of binnentreden op een monitor wordt weergege-ven kan ik me daar niet bij voorstellen. Mogelijk heeft de opsteller van de bepaling het oog gehad op de situatie dat gegevens zijn opgeslagen op een gegevensdrager als een diskette, die bij binnentreden ter inbeslagneming of doorzoeking wordt aangetroffen. Wanneer die diskette in de laptop van een opsporingsambtenaar zou worden uitgelezen dan komt dat inderdaad neer op onderzoek naar gegevens, zonder dat er sprake is van onderzoek in een geautomatiseerd werk. Behoudens toestemming betekent zo’n onderzoekshandeling aan een aangetroffen voorwerp, buiten de situatie
van een doorzoeking, mijns inziens wel dat dit voorwerp (i.c. de diskette) eerst in beslag genomen zal moeten worden. Voorzover de op de diskette opgeslagen gegevens dan het karakter hebben van een brief of geschrift verzet art. 98 lid 1 zich tegen die inbeslagname en daarmee tegen het onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp. Mocht men zich in de situatie van een doorzoeking op het standpunt stellen dat op basis van de alsdan aanwezige ruime zoekbevoegdheid ook diskettes mogen worden uitgelezen is het vervolgens art. 98 lid 2 dat zich tegen dit onderzoek verzet. De enige aanvullende bescherming die art. 125l in dit opzicht dus biedt is gelegen in het feit dat deze bepaling ook andere gegevens dan brieven of geschriften bestrijkt (vergelijk het bovengenoemde voorbeeld van de elektronische maquette). Mede gelet op het feit dat art. 98 zich niet verzet tegen de inbeslagneming van
voorwerpen (niet zijnde brieven of geschriften) vraag ik mij af of deze aanvullende
bescherming wel zo gewenst is. Daarmee heb ik dus ook mijn twijfels over de meerwaarde die het verbod van onderzoek naar gegevens biedt boven de bescherming die reeds door art. 98 wordt geboden.
De tweede zin van art. 125l sluit aan bij de eerste van het tweede lid van art. 98. Zo het al mogelijk is een doorzoeking te verrichten zonder schending van het geheim, bepaalt art. 98 lid 2 vervolgens echter nog dat dit onderzoek zich niet mag uitstrekken tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken. Deze laatste beperking ontbreekt in art. 125l. Dat betekent dus dat -voorzover het onderzoek zelf kan plaatsvinden zonder schending van het geheim- dit onderzoek zich wel mag uitstrekken tot andere brieven en geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. In het licht van de totstandkoming van art. 98 lid 2 (zoals hiervoor weergegeven) en de ratio van art. 125l (lacunes dichten) is dit onbegrijpelijk. Primair in art. 98 lid 2 is immers het verbod om te zoeken naar ‘andere brieven en geschriften dan die welke (enz.)’. Om te voorkomen dat in het kader van het zoeken naar documenten die wel voorwerp van het strafbare feit uitmaken geheimen zouden worden geschonden is daar nog de algemene beperking op de zoekbevoegdheid aan toegevoegd. In art. 125l is echter alleen die laatste beperking opgenomen en dat valt, als gezegd, niet goed te begrijpen.
Het leidt ook tot een vanuit het oogpunt van rechtsbescherming en wetssystema-tiek vreemde en mijns inziens ongewenste situatie. Indien namelijk onderzoek in een geautomatiseerd werk plaatsvindt in het kader van een doorzoeking dan geldt art. 98 lid 2 ook met betrekking tot het onderzoek in de computer onverkort. In die situatie mag er dus op basis van art. 98 niet gezocht worden naar ‘andere brieven (enz.)’. Indien echter een systeem in het kader van een andere bevoegdheid (bijvoorbeeld binnentreden ter inbeslagneming) in beslag genomen wordt en
vervolgens in het kader van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp in dit systeem wordt gezocht, dan geldt art. 98 lid 2 niet en moet worden teruggevallen op art. 125l waardoor er dus weer wel gezocht mag worden naar die ‘andere brieven (enz.)’.
Al met al ben ik van mening dat art. 125l meer vragen oproept dan er op grond van de tekst en toelichting door de wetgever worden beantwoord. Beoogd is de waarborgen van artikel 98 over te nemen en aan te passen aan de situatie van gegevensopslag in een geautomatiseerd werk. In de huidige redactie voldoet deze bepaling niet aan dit gestelde doel. Enerzijds schiet zij het doel voorbij, terwijl in andere gevallen moet worden teruggevallen op art. 98 om ook in het geval van onderzoek naar gegevens de bedoelde waarborgen te effectueren. En, zoals uit het laatste voorbeeld blijkt, soms ontbreekt een met art. 98 vergelijkbare bescherming geheel. Het lijkt mij derhalve gewenst dat de wetgever nog eens kritisch naar deze bepaling kijkt.
4.3.6 Art. 125m 1. Mutaties
Tekst oorspronkelijk ontwerp
1. Een bevel als bedoeld in de artikelen 125i, eerste lid, of 125k wordt niet gegeven aan de verdachte.
2. De personen, bedoeld in artikel 106, tweede lid, kunnen zich verschonen van de nakoming van dit bevel.
Tekst gewijzigd voorstel van wet
1. Ongewijzigd. 2. Ongewijzigd.
3. Leidt een huiszoeking of de toepassing van één van de bevoegdheden genoemd in deze Afdeling, tot vastlegging van gegevens opgeslagen door middel van een geautomatiseerd werk, dan wordt aan de beheerder van dat geautomatiseerd werk een opgave van deze gegevens gedaan. Wet Herziening GVO
1. Ongewijzigd
2. De personen, bedoeld in artikel 96a, derde lid, kunnen zich verschonen van de nakoming van dit bevel.
3. Leidt een doorzoeking of de toepassing van één van de bevoegdheden genoemd in deze Afdeling, tot vastlegging van gegevens opgeslagen door middel van een geautomatiseerd werk, dan wordt aan de beheerder van dat geautomatiseerd werk een opgave van deze gegevens gedaan.
Het (als zodanig ongeschreven) strafprocessuele uitgangspunt dat de verdachte niet kan worden
367
verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 28.
368
Zie o.a. A.A. Ansmink, ‘Het meewerken van de verdachte aan zijn veroordeling en art. 29 Sv’,
369
in: RM Themis 1981, p. 426-448. Voor een overzicht van opvattingen met betrekking tot dit beginsel: E.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur?, Deventer: Kluwer 2000.
2. Ratio en commentaar