De strafvorderlijke voorstellen van de Commissie 124

De op het gebied van het formele strafrecht door de Commissie geconstateerde lacunes hebben betrekking op de toepasbaarheid van een aantal dwangmiddelen. Globaal zijn er twee probleemgebieden te onderscheiden: in de eerste plaats de inbeslagneming met de daaraan gekoppelde steun-dwangmiddelen als huiszoeking en uitlevering en in de tweede plaats de tapbepalingen.

De essentie van de voorstellen laat zich als volgt samenvatten:

Op grond van de vigerende bepalingen kunnen alleen voorwerpen in beslag genomen worden. Gegevensdragers zoals magneetbanden en diskettes zijn ongetwijfeld voorwerpen die in beslag genomen mogen worden. Nog afgezien van de vraag of het ook in alle gevallen geoorloofd is om kennis te nemen van de inhoud van een in beslag genomen gegevensdrager doen zich echter problemen voor waar het gaat om gegevens, los van de drager.

Gegevens als zodanig vallen niet onder het traditionele begrip ‘voorwerp’. Aangezien het niet altijd mogelijk is door inbeslagneming van een drager de voor de waarheidsvinding noodzakelijk geachte gegevens te verkrijgen, of omdat inbeslagne-ming van de gegevensdrager disproportioneel kan zijn, stelt de Commissie voor een bevoegdheid tot het vergaren en opnemen van gegevens te creëren. In het kader van deze bevoegdheid doet de Commissie nog enkele voorstellen die er op gericht zijn een en ander praktisch mogelijk te maken.

Met betrekking tot het onderwerp afluisteren viel te constateren dat de destijds in het Wetboek van Strafvordering opgenomen bepalingen slechts betrekking hadden op telefoongesprekken. Maar ook in 1985-86 viel al niet meer vol te houden dat eventueel voor de waarheidsvinding van belang zijnde gegevens slechts door middel van communicatie in de vorm van een gesprek worden uitgewisseld. De Commissie stelt daarom voor het ‘opnemen van niet voor het publiek bestemd gegevensverkeer door middel van een instelling van telecommunicatie ten algemene nutte’ als nieuwe bevoegdheid mogelijk te maken.

De voorstellen en de volledige toelichting daarop zijn -uiteraard- te vinden in het rapport I&S,

125

p. 78-90.

De concrete voorstellen op het gebied van de strafvordering zullen hieronder worden weergegeven en kort worden toegelicht.125

(voorstel #20: aanvulling art. 94 Sv.)

Vatbaar voor vergaring of opneming zijn alle gegevens die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, voorzover deze zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk.

Gegevens die ‘over het scherm rollen’, worden verwerkt of overgedragen, hebben geen duurzame relatie met deze drager. Wetenschap omtrent zulke gegevens is dan ook niet te verkrijgen door inbeslagname van een gegevensdrager. Gegevens op zichzelf, los van een drager, kunnen als gezegd naar de mening van de Commissie niet onder ‘voorwerp’ worden gebracht, aangezien zij niet stoffelijk van aard zijn. Zodoende ontstaan er dus problemen indien het ten behoeve van de waarheidsvin-ding noodzakelijk is de beschikking te krijgen over bepaalde gegevens, en die gegevens niet kunnen worden verkregen door een gegevensdrager in beslag te nemen. Inbeslagneming is immers het onder zich nemen of gaan houden van een ‘voorwerp’ ten behoeve van de strafvordering (art. 134 Sv). Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle ‘voorwerpen’ die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, of welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen (art. 94 Sv).

Een tweede probleem ontstaat indien de gewenste gegevens onlosmakelijk zijn verbonden met een geheel van apparatuur of programmatuur. In theorie zou dan het gehele voorwerp in beslag genomen kunnen worden. Voorzover echter slechts een klein deel van belang is voor het onderzoek vreest de Commissie dat het beginsel van proportionaliteit in de knel kan komen. Inbeslagneming van het geheel kan immers grote schade voor de betrokkenen tot gevolg hebben. Om aan beide problemen tegemoet te komen heeft de Commissie als aanvulling op art. 94 Sv voorstel 20 geformuleerd. De Commissie merkt hierbij nog op, dat het hier niet gaat om het verkrijgen van de exclusieve beschikking over de gegevens (in tegenstelling tot in beslag genomen voorwerpen die uit de macht van de beslagene raken). De gegevens kunnen wel degelijk ter beschikking van verdachte of derden blijven. Voorts stelt de Commissie met klem, dat slechts bestaande gegevens mogen worden vergaard en opgenomen. Bij dit proces mag dus geen bewerking van gegevens plaatsvinden, waardoor nieuwe gegevens worden gecreëerd.

Onder vergaren en opnemen dient te worden begrepen: ‘het proces van selectie, bijeenbrengen en vastleggen van gegevens op een mee te nemen drager (papier, diskette)’.

(voorstel #21: wijziging art. 104 eerste lid Sv.)

De rechter-commissaris is tijdens het gerechtelijk vooronderzoek tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen bevoegd. Tevens is hij bevoegd tot vergaring of opneming van alle daarvoor vatbare gegevens. Hij kan vastlegging van die gegevens in een door hem te bepalen vorm verlangen.

Het is niet de bedoeling van de Commissie om de bevoegdheid tot vergaren en opnemen aan iedere opsporingsambtenaar in iedere situatie toe te kennen. De Commissie wenst hier het stelsel zoals dat (destijds) gold ten aanzien van de inbeslagneming te handhaven. De bevoegdheid tot inbeslagneming komt onder de in verschillende bijzondere gevallen geldende omstandigheden toe aan de burger, de opsporingsambtenaar, de hoofdofficier van justitie, de officier van justitie en de rechter-commissaris. Een ‘algemene’ bevoegdheid tot inbeslagneming komt slechts toe aan de rechter-commissaris in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek. De Commissie wil dit stelsel handhaven en dat kan worden bereikt door de in voorstel 21 verwoorde wijziging van art. 104 lid 1 Sv, alwaar de bedoelde algemene bevoegdheid van de rechter-commissaris reeds was verwoord.

(voorstel #22: nieuwe bepaling)

Vergaarde of opgenomen gegevens die van geen betekenis zijn voor het onderzoek worden zo spoedig mogelijk vernietigd of gewist. Daarvan wordt onverwijld proces-verbaal opgemaakt.

Ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen geeft het Wetboek van Strafvorde-ring voorschriften voor de bewaStrafvorde-ring en teruggave daarvan (art. 116e.v., 118 e.v. Sv). Daarnaast bestaat er een beklagregeling (art. 552a Sv). Volgens de Commissie zijn deze regelingen (slechts?, F.W.) noodzakelijk omdat door de inbeslagneming de vrije beschikking over het in beslag genomen voorwerp wordt ontnomen aan degene bij wie in beslag is genomen. Naar het oordeel van de Commissie is er geen behoefte aan vergelijkbare regelingen met betrekking tot vergaarde en opgenomen gegevens. In dat geval wordt immers niet een exclusieve beschikking over bepaalde gegevens verkregen, maar is er hooguit sprake van mede-beschikking daarover. Wel staat de Commissie een andere rechtswaarborg voor ogen. Naar analogie met art. 125h Sv is deze verwoord in voorstel 22.

(voorstel #23: wijziging artikel 105 Sv.)

De rechter-commissaris kan bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van bepaalde voor vergaring of opneming vatbare gegevens, deze aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze of in de vorm bij het bevel te bepalen.

Ook in het geval van een bevel tot uitlevering doet de beperking tot ‘voorwerp’ zich voelen. Voorts kan justitie ook hier te maken krijgen met gegevens onafhankelijk van een drager. Hier spelen dan soortgelijke problemen als die welke verwoord zijn in de inleiding en bij de voorgaande voorstellen. Om deze problemen te ondervangen wordt aan de rechter-commissaris de bevoegdheid gegeven uitlevering van gegevens te bevelen, in de vorm bij het bevel te bepalen. Een en ander dient op gelijke wijze te worden geregeld als de bevoegdheid tot het vergaren en opnemen van gegevens, zij dient slechts toe te komen aan de rechter-commissaris. Ook hier mogen gegevens niet worden bewerkt zodat een ander soort gegevens zou worden gecreëerd.

Art. 107 lid 2 Sv beperkt de voorwerpen waarvan uitlevering kan worden bevolen. Er zijn beperkingen geformuleerd ten aanzien van de uitlevering van brieven of andere geschriften. Onder ‘geschriften’ kan een scala van gegevensdragers met daaraan verbonden gegevens vallen. Aanpassing van deze bepaling is derhalve niet nood-zakelijk.

(voorstel #24: aanvulling artikel 109 Sv.)

Indien de over te brengen gegevens deel uitmaken van een gegevensverzameling, kan aan het bevel worden voldaan door de rechter-commissaris toegang te verlenen door middel van telecommunicatie.

Het art. 109 Sv luidt: ‘Indien het over te brengen stuk een gedeelte uitmaakt van een register, waarvan het niet kan worden afgescheiden, kan de rechter-commissaris bevelen dat het register, voor den tijd bij het bevel te bepalen, ter inzage zal worden overgebracht.’ Voorstel 24 opent de mogelijkheid om de rechter-commissaris op afstand, via telecommunicatie, toegang te verschaffen tot geautomatiseerde registers. De rechter-commissaris kan dan “on line” kennis nemen van de gewenste gegevens.

[voorstel #25: wijziging artikelen 125f-h Sv.] Artikel 125f:

1. In geval van ontdekking op heterdaad of van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, geeft ieder die werkzaam is bij een instelling van telecommu-nicatie ten algemenen nutte ter zake van alle niet voor het publiek bestemd verkeer hetwelk door tussenkomst van de instelling is geschied en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen, aan de officier van

justitie, of, tijdens het gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris op diens vordering de door deze gewenste inlichtingen.

2. De artikelen 217-219 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 125g:

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de rechter-commissaris bevoegd, indien het onderzoek dit dringend vordert en een misdrijf betreft, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, te bepalen, dat niet voor het publiek bestemd gegevensver-keer door middel van een instelling van telecommunicatie ten algemenen nutte, ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan deelneemt, door een opsporingsambtenaar wordt opgenomen. Van het opnemen wordt binnen tweemaal vier en twintig uur proces verbaal opgemaakt.

Artikel 125h:

In artikel 125h kan ‘afluisteren’ vervallen.

Dit voorstel beoogt de traditionele bepalingen met betrekking tot het verstrekken van inlichtingen over, en het afluisteren van telefoongesprekken aan te passen aan de eisen van de tijd. Daartoe wordt in art. 125f de instelling van telefonie vervangen door instelling van telecommunicatie ten algemene nutte. ‘Alle verkeer hetwelk door tussenkomst van de instelling is geschied’ wordt vervolgens vervangen door ‘Alle niet voor het publiek bestemd verkeer hetwelk door tussenkomst van de instelling is geschied’.

In art. 125g wordt de term ‘telefoongesprek’ vervangen door ‘niet voor het publiek bestemd gegevensverkeer door middel van een instelling van telecommunicatie ten algemene nutte’.

In plaats van ‘afluisteren of opnemen’ wordt vervolgens slechts het opnemen gehandhaafd. De term ‘afluisteren’ is volgens de Commissie te sterk fysiek bepaald. Onder ‘opnemen’ rekent de Commissie tevens de daaraan voorafgegane technische werkzaamheden. Dit laatste geldt ook voor art. 125h. Als gezegd beoogt de Commissie met deze wijzigingen ook andere vormen van telecommunicatie onder de art. 125f tot en met h te brengen.

[voorstel #26: aanvulling artikel 97, eerste lid, onder 2 Sv.]

(Kan de officier van justitie) ter gelegenheid eener schouw elders, voor inbeslagne-ming vatbare voorwerpen, voor zoover deze voor de hand worden aangetroffen, in beslag nemen of voor vergaring of opneming vatbare gegevens, voor zover deze zonder gericht en stelselmatig onderzoek worden aangetroffen, vergaren of opnemen.

De schouw heeft tot doel het verkrijgen van een beeld van de plaatselijke situatie waarin een delict zich heeft afgespeeld. ‘Welke beveiligingsmaatregelen waren

aanwezig?’, ‘Op welke wijze kon toegang worden verkregen?’, zijn voorbeelden van vragen die bij schouw aan de orde kunnen komen. Ook een computersysteem zelf kan voorwerp van schouw zijn. Tot gericht en stelselmatig zoeken biedt de schouw echter geen bevoegdheid, laat staan tot doorbreking van een beveiliging. Bestaat daartoe de noodzaak, dan zal huiszoeking aangewezen zijn.

Aldus de inleidende beschouwingen van de Commissie bij dit voorstel. Met betrekking tot het in beslag nemen in het kader van een schouw signaleert de Commissie weer het probleem met betrekking tot de term “voorwerp”. Een algemene bevoegdheid tot vergaren en opnemen van gegevens heeft de rechter-commissaris al gekregen op grond van voorstel 21. In art. 97 kan er echter ook sprake zijn van inbeslagneming door de officier van justitie in het kader van een schouw. De Commissie stelt derhalve voor om in dit geval ook de officier van justitie de bevoegdheid te verschaffen tot vergaren en opnemen over te gaan. Het verschil met huiszoeking (waar het gaat om actief speuren) wordt verduidelijkt door te spreken van ‘aangetroffen’.

De voorstellen 27, 28 en 29 hebben betrekking op de huiszoeking en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

[voorstel #27: aanvulling artikelen 97 en 111 Sv.]

In de artikelen 97 en 111 Sv. wordt na ‘ter inbeslagneming’ ingevoegd: ‘of ter vergaring of opneming van daarvoor vatbare gegevens’.

[voorstel #28: aanvulling artikel 99 Sv.]

Voor zover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert, kan tijdens de huiszoeking de opsporende ambtenaar bevelen dat hem toegang zal worden verschaft tot aanwezige geautomatiseerde werken of delen daarvan, of dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed kennis te dragen van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk of delen daarvan, deze kennis aan hem ter beschikking stelt. Artikel 106 is van toepassing.

[voorstel #29: aanvulling artikel 99 Sv.]

Indien het belang van het onderzoek dat vordert, kan de opsporende ambtenaar tijdens de huiszoeking onderzoek verrichten in aanwezige geautomatiseerde werken.

Onder aanhaling van het ‘cocaïne in keukenkastje’-arrest definieert de Commissie de huiszoeking als ‘een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen’. Een eerste probleem dat zich in dit kader voordoet is dat naar de letter van de wet slechts voorwerpen in beslag mogen worden genomen. Een bevoegdheid tot het overnemen van gegevens op andere dragers

is daarom in beginsel niet aanwezig. Wel kunnen zoals reeds gesteld de gegevensdra-gers zelf zijnde ‘voorwerp’ in beslag worden genomen. Dit laatste is echter vaak niet mogelijk of een te zwaar middel waarbij de continuïteit van verwerkingsproces-sen in gevaar kan komen. In voorstel 27 wordt daarom door de Commissie aanvulling van de art. 97 en 111 Sv aanbevolen. In deze artikelen zou na ‘ter inbeslagneming’ moeten worden ingevoegd: ‘of ter vergaring of opneming van daarvoor vatbare gegevens’.

Deze drempel genomen hebbende stuit de Commissie op een volgend probleem: de toegang tot een geautomatiseerd systeem en gegevensbestanden zal vaak beveiligd zijn. Het te onderzoeken materiaal is dan niet benaderbaar, waardoor huiszoeking in geautomatiseerde omgevingen illusoir zou zijn. Daarom is het naar het oordeel van de Commissie onvermijdelijk dat degene die de huiszoeking verricht mag bevelen dat hem toegang wordt verleend tot aanwezige geautomatiseerde systemen of delen daarvan. Deze bevoegdheid wordt gecreëerd in voorstel 28. Niet voldoen aan het bevel om toegang te verschaffen wordt gesanctioneerd door art. 184 Sr (niet voldoen aan ambtelijk bevel). Om deze ruime bevoegdheid enigszins te beteugelen wordt wel vereist dat het belang van het onderzoek bepaaldelijk moet eisen dat een dergelijke vordering wordt gedaan. Ook acht de Commissie het onjuist om deze bevoegdheid ten aanzien van de verdachte uit te oefenen. Inperking van het aantal personen aan wie het bevel kan worden gegeven wordt bereikt door art. 106 Sv van toepassing te verklaren.

Hoewel de Commissie van mening is dat er in principe geen juridisch beletsel bestaat dat zou verhinderen dat de opsporingsambtenaar zelf achter ‘de knoppen’ gaat zitten, wenst zij eventuele twijfel hierover te vermijden en komt zo tot voorstel 29. ‘Indien het belang van het onderzoek dat vordert, kan de opsporende ambtenaar tijdens de huiszoeking onderzoek verrichten in aanwezige geautomatiseerde werken’. Men kan zich bij dit alles afvragen of ook mag worden gezocht in een systeem dat is verbonden met het ter plekke aanwezige systeem, maar dat op een andere locatie staat opgesteld. De Commissie acht dit geoorloofd voorzover de daarin aanwezige gegevens beschikbaar kunnen komen op de plaats waar de huiszoeking geschiedt. Men zou kunnen spreken van een soort ‘beschikbaarheidscriterium’ op grond waarvan kan worden bepaald hoe ver de huiszoeking zich mag uitstrekken. Daarbij geldt dat een elders aanwezige beveiliging van systemen en bestanden niet mag worden doorbroken, voorzover deze beveiliging ook niet kan en mag worden gepasseerd door degene bij wie de huiszoeking plaatsvindt. Op basis van dit criterium acht de Commissie het niet nodig om een aparte bepaling voor zo’n ‘netwerkzoeking’ te creëren.

Vergelijk F. Kuitenbrouwer die naar aanleiding van de strafvorderlijke voorstellen opmerkt: ‘Deze

126

commissie, waarin twee leden van het Openbaar Ministerie zaten doch geen vertegenwoordiger van de balie, werpt een handvol stenen des aanstoots in de porceleinkast, die het Nederlandse strafproces heet te zijn’, ‘Rapport Franken, gevaar van overkill’, in: Dossier Computercriminaliteit, Computerrecht 1987/3.

P. van Dijken, Preadvies NJV 1988, Gegevensbescherming en strafprocesrecht, Zwolle 1988, p. 207

127

e.v.

2.4.6 De commentaren op de strafvorderlijke voorstellen van de Commissie