Geautomatiseerd werk

Een ander nieuw begrip is het ‘geautomatiseerd werk’. Daaronder wordt volgens de memorie van toelichting verstaan:

‘elke inrichting die met technische middelen geschikt is gemaakt voor de opslag, verwerking of overdracht van gegevens’.188

F.P.E. Wiemans, ‘Algemeen deel en Materieel strafrecht’, in: F.P.E. Wiemans (red.), Commentaren

189

op het wetsvoorstel computercriminaliteit, a.w., p. 29.

Zo is er indertijd naar aanleiding van een voorstel van de Commissie Computercriminaliteit (vst.

190

4') waarin o.a. het veranderen of wissen van gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen d.m.v. een geautomatiseerd werk werd strafbaar gesteld, al opgemerkt dat daaronder ook zou vallen het wissen van het geheugen van een elektronisch wekkertje. Vgl. (o.a.) G.P.V. Vandenberghe, ‘Tien korte beschouwingen bij het rapport van de Commissie Computercriminali-teit’, Computerrecht 1987/3. In het onderhavige ontwerp zou de zelfde opmerking kunnen worden gemaakt bij het voorgestelde art. 350a Sr.

‘het begrip ‘geautomatiseerd’ duidt op een functioneren van het werk voor een deel onafhankelijk van menselijk ingrijpen. Hieronder vallen dus computers, net-werken van aan elkaar verbonden computers en geautomatiseerde inrichtingen voor telecommunicatie. Hieronder vallen dus niet werken die uitsluitend bestemd zijn voor de opslag van gegevens of eenvoudige werken die in beginsel slechts bestemd zijn om te functioneren zonder interactie met hun omgeving, zoals een elektronisch klokje. Bij de huidige stand van de techniek gaat het om het omgaan met elektro-nische of optische middelen. In de naaste toekomst zullen wellicht ook biotechelektro-nische ontwikkelingen hieronder vallen.

In mijn eerdere commentaar op het voorstel heb ik destijds op dit punt het volgende opgemerkt: 189

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat er in deze toelichting een paar problemen worden ‘weggeschreven’. Het is duidelijk dat getracht wordt de term ‘geautomatiseerd werk’ zodanig te begrenzen dat de strekking van de bepalingen waarin dit begrip figureert niet te ruim wordt.190 Nu kan het best de bedoeling zijn dat een elektronisch klokje niet onder het begrip ‘geautomatiseerd werk’ valt, uit de gegeven definitie volgt dat mijns inziens echter niet. Het gebruik van het woord ‘dus’ lijkt mij dan ook misplaatst. Bovendien, wanneer functioneert iets ‘voor een deel’ zonder menselijk ingrijpen? Is dat met een elektronisch klokje niet ook het geval? Het is denk ik hooguit een kwestie van meer of minder onafhankelijk functioneren, zonder dat daar een in dit verband voldoende duidelijke grens voor kan worden aangegeven.

Dat hoeft op zich ook niet zo’n enorm probleem te zijn. Op basis van het geldende strafrecht is ook het breken van een lucifer van een ander strafbaar wegens zaaksbeschadiging (art. 350 Sr) en kan het uittrekken van één haar mishandeling (art. 300 Sr) opleveren. Het is praktisch onmogelijk om dit soort gevallen buiten het bereik van de strafwet te laten vallen. Afgrenzing vindt dan plaats op een ander niveau, namelijk dat van de vervolging. Vervolging vindt niet plaats omdat zij niet opportuun is. Veelal is het kwalijker indien de wetstekst aan duidelijkheid te wensen overlaat. Dan ontstaat er in zaken die wel de moeite van het vervolgen waard zijn

Zie onder andere Kamerstukken II 1990/91, 21 551, nr. 5, p. 11 en nr. 6, p. 22.

191

Gewijzigd amendement Jurgens en Wolffensperger, Kamerstukken II 1991/92, 21 551, nr. 26.

192

De Eerste Kamer mist immers het recht van amendement.

193

immers de vraag óf er wel vervolgd kán worden. De hier besproken toelichting op een deel van de wetstekst komt deze duidelijkheid mijns inziens niet ten goede.

Ook tijdens de kamerbehandeling bleef de hier aan de orde zijnde afbakening van het begrip geautomatiseerd werk vragen oproepen. Dat heeft er, zoals in de vorige191

paragraaf al is aangegeven, uiteindelijk toe geleid dat er bij amendement een definitie van deze term in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. Deze definitie wijkt192

in aanzienlijke mate af van de oorspronkelijke omschrijving in de memorie van toelichting.

Artikel 80sexies

Onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan en te verwerken.

De meest relevante verschillen tussen de eerdere definitie en deze bestaan uit het weglaten van de ‘overdracht’ als functie en het toevoegen van de zinsnede ‘langs elektronische weg’. In het amendement wordt een en ander als volgt toegelicht:

‘Dit verschil markeert het feit dat overdracht van gegevens alleen onder de delictsom-schrijving valt als de inrichting die overdraagt tevens bestemd is voor opslag en verwerking van gegevens. De strekking is om inrichtingen buiten de definitie te houden die hoofdzakelijk worden gekenmerkt door overdracht van gegevens, zoals een eenvoudig telefoontoestel, een modem, een telefaxtoestel en bepaalde zend-en ontvanginrichtingzend-en.

De beperking tot elektronisch is ingegeven door de wens om louter mechanisch functionerende informatiesystemen buiten de definitie te laten vallen.

De zinsnede bestemd is om....op te slaan en te verwerken is cumulatief geformuleerd: het moet gaan om inrichtingen die beide functies verrichten.

De term inrichting duidt op een eenheid die geschikt is om zelfstandig te functioneren’.

Doordat dit amendement pas in de laatste fase van de inhoudelijke totstandkoming van de wet, namelijk tijdens de plenaire Tweede Kamerbehandeling, is ingediend en aangenomen (zie de vorige paragraaf) is er geen mogelijkheid geweest daar vanuit wetenschap of praktijk op te reageren op een moment dat dit nog van invloed op de definitieve tekst kon zijn. Er moet tevens gevreesd worden dat deze gang van193

De minister verwijst hier naar de passage uit memorie van toelichting die hiervoor is weergegeven.

194

Handelingen II, 24 juni 1992, TK 93, 93-5868.

195

H.W.K. Kaspersen, ‘De Wet Computercriminaliteit is er -nu de boeven nog’, a.w., p. 135.

196

zaken ook van invloed is geweest op de kwaliteit van de inhoudelijke toets op dit voorstel in de Tweede Kamer. De minister was er evenwel mee ingenomen. In aansluiting op hetgeen met betrekking tot diens reactie op het amendement in de vorige paragraaf al is aangegeven merkte de minister in dit verband nog op:

‘Er zijn een aantal beperkingen in de definitiebepalingen van het amendement opgenomen die mij heel zinvol lijken. Ik moet daarbij aantekenen dat in de toelichting194 nog wordt gesproken over de biochip. Dat die er nu buiten valt lijkt mij geen bezwaar. Dat is nog zo’n verre toekomstmuziek dat dit nu niet meegeno-men hoeft te worden in de definitiebepalingen’.195

Hoewel het ook hier de nobele bedoeling van de opstellers is geweest het legaliteitsbeginsel een steuntje in de rug te geven moet helaas worden vastgesteld dat de definitie zoals die thans in de wet staat zijn doel volstrekt voorbijschiet. Er kleven namelijk enkele tamelijk zwaarwegende problemen aan. Het eerste volgt al uit de hier weergegeven reactie van de minister. Door de beperking tot ‘langs

elektronische weg’ vallen namelijk niet alleen de toekomstige implementaties van

biotechnologische ontwikkelingen buiten de boot, maar zijn in een klap ook alle optische systemen en opslagmedia buiten het bereik van de definitie en daarmee buiten het bereik van de wet gebracht. Dit laatste aspect is kennelijk aan de aandacht van minister en kamer ontsnapt waardoor de definitie een beduidend beperkter strekking heeft gekregen dan de bedoeling zal zijn geweest. Hierdoor is de wettelijke omschrijving tevens, eveneens duidelijk in strijd met de eerder geformuleerde uitgangspunten, veel minder berekend op technologische ontwikkelingen die nota bene op dat moment al geen toekomstmuziek meer waren.

Een tweede probleem wordt gevormd door het weglaten van de overdrachtsfunc-tie. Zoals Kaspersen terecht opmerkt ‘ontbreekt (daardoor) in de definitie (...) een van de wezenskenmerken van een computersysteem, dat immers daarom zulke belangrijke functies kan vervullen, omdat het daarin opgeslagen of verwerkte gegevens aan de gebruiker terug kan geven of aan een ander systeem kan overdragen’. Deze196

auteur merkt vervolgens nog op dat het uitsluiten van de overdrachtsfunctie ook niet echt helpt ‘omdat een intelligent telefoontoestel nog steeds aan de geamputeerde definitie voldoet -het is immers in staat gegevens op te slaan en te verwerken- en de definitie nu ook (ook nu?, F.W.) op niet-intelligente telefoontoestellen en andere automaten van toepassing kan zijn’. Met dit punt van kritiek doet Kaspersen de opstellers van de definitie mijns inziens enig onrecht aan. Blijkens de toelichting

Een en ander berust mogelijk op een ietwat onnauwkeurige weergave van de toelichting op het

197

amendement. Zo schrijft Kaspersen even voor de hier aangehaalde passage: ‘Blijkens de toelichting is dat geschied om te vermijden dat apparatuur als (intelligente) telefoontoestellen, (...) als geautomatiseerd gegevensverwerkend systeem worden beschouwd’. De toelichting spreekt toch echt van eenvoudige telefoontoestellen.

beoogde men immers eenvoudige telefoontoestellen buiten de omschrijving te laten vallen, hetgeen toch iets anders is dan een intelligent toestel. Wat hier verder ook197

van moge zijn, duidelijk is wel dat de definitie, hoewel bedoeld om een duidelijke afbakening aan te brengen, juist meer vragen oproept met betrekking tot hetgeen er (nog) wel of (net) niet onder valt. Dat lijkt mij, mede bezien vanuit het oogpunt van legaliteit, een beduidend slechtere situatie dan dat er door een wat ruimere (of geen) wettelijke omschrijving wellicht wat bagatellen onder de strafwetgeving zouden vallen. De motivering van mijn visie dienaangaande is aan het begin van deze paragraaf al weergegeven.

In de derde plaats is de in art. 80sexies opgenomen definitie vanuit wetssystema-tisch perspectief problemawetssystema-tisch. Een aantal bepalingen die eveneens bij de Wet Computercriminaliteit zijn ingevoerd waren namelijk al voorzien van een functionele omschrijving van het begrip geautomatiseerd werk. Zo spreekt het eerste lid van art. 138a over ‘hij die opzettelijk wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens(...)’ hetgeen een inconsistentie oplevert met art. 80sexies waar het immers gaan om ‘opslag en verwerking’. Art. 350a Sr spreekt vervolgens over ‘gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen’ waarbij derhalve de over-drachtsfunctie opeens weer om de hoek komt kijken. Door de wetgever is deze consequentie van het aannemen van het amendement kennelijk over het hoofd gezien en is derhalve verzuimd de functionele omschrijving in de betreffende bepalingen te verwijderen of aan te passen. Dat is niet alleen weinig fraai, het roept bovendien wederom meer (interpretatie)vragen op dan dat er door de invoering van art. 80sexies worden weggenomen.

Gezien de hier gesignaleerde onvolkomenheden zal het geen verbazing wekken dat er ook met betrekking tot deze bepaling voor is gepleit haar aan te passen, of liever nog, weer te verwijderen.