Wat vooraf ging aan de Wet Computercriminaliteit I
2.2 Informatietechniek als strafrechtelijk probleem
2.2.1 Redenen voor wetswijziging
Dat de vigerende wetboeken van strafrecht en strafvordering sedert hun inwerkingtre-ding in respectievelijk 1886 en 1926 de nodige wijzigingen hebben ondergaan is niet verwonderlijk. Het strafrecht vormt naar heersende opvatting een noodzakelijk onderdeel van de maatschappelijke en juridische realiteit en functioneert als zodanig52
binnen een samenleving die aan veranderingen onderhevig is. Alleen al beschouwd vanuit de optiek dat het strafrecht, als stelsel van met sancties te handhaven normen, een instrument is waarmee beoogd wordt maatschappelijk ongewenst gedrag tegen te gaan, wordt ogenblikkelijk duidelijk dat dit stelsel van tijd tot tijd moet worden aangepast aan veranderde maatschappelijke inzichten en omstandigheden. De concrete oorzaken die leiden tot wijziging of aanvulling van strafwetgeving zijn -zo is inmiddels wel gebleken- heel divers.
Enkele willekeurig gekozen voorbeelden: Politieke onrust in buiten- en binnenland kan aanleiding zijn tot het treffen van ‘Voorzieningen tot bestrijding van revolutio-naire woelingen’ of het aanpassen van de bepalingen met betrekking tot het ‘regt53
van vereeniging en vergadering’. Veranderde zedelijke opvattingen kunnen een54
zekere mate van decriminalisering en depenalisering tot gevolg hebben (pornografie, abortus). Het streven tot terugdringing van het aantal korte onvoorwaardelijke55
vrijheidsstraffen heeft een nieuwe strafsoort het licht doen zien. Internationale56
Vgl. bijvoorbeeld de uitspraken in de zaken Brogan, 29 november 1988, NJ 1989, 815; Kostovski,
57
20 november 1989, NJ 1990, 245 en Kruslin/Huvig, 24 april 1990, AA 1991, p. 160 ev. die inmiddels hebben geleid tot (nieuwe) wetgeving op het terrein van resp. de inverzekeringstelling, de positie van anonieme getuigen en de telecommunicatietap.
Tot medio 1992 waren er ruim 170 wijzigingswetten op het Wetboek van Strafrecht en ruim 90
58
op het Wetboek van Strafvordering. Daarbij zijn dus de bijzondere (straf) wetten buiten beschouwing gelaten.
Dat DNA-onderzoek niet alleen vruchten kan afwerpen in commune strafzaken zoals verkrachting
59
moge blijken uit een (helaas zonder bronvermelding) door F.C.V. de Groot genoemd voorbeeld. Met behulp van DNA-onderzoek kon worden aangetoond dat enkele aangetroffen exotische papegaaien, anders dan de bezitter daarvan stelde, niet verwekt konden zijn door een reeds in Nederland samenwonend papegaaienpaar. Veroordeling wegens overtreding van de Wet Uitheemse Diersoorten volgde. Vgl. F.C.V. de Groot, ‘Over de noodzaak van uitbreiding van bevoegdheden’, in: G.P.M.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, Deventer: Kluwer 1990.
Voor wat betreft de verkeerswetgeving is destijds in het nieuwe RVV (1990, S 459) getracht deze
60
trend enigszins om te buigen door -althans naar de bedoeling van de opstellers van de AMVB-‘voorrang te verlenen aan het verstand’.
wetgever nopen het strafprocesrecht in overeenstemming te brengen met de internationale norm.57
Binnen deze grote hoeveelheid en diversiteit aan wijzigingswetten vormen de58
aanpassingen naar aanleiding van ontwikkelingen in de techniek een wezenlijke factor. Technische innovatie als zodanig, maar bijvoorbeeld ook een toenemend gebruik (popularisatie) van al langer bestaande mogelijkheden, hebben aanleiding gegeven -en zullen dat wel blijven doen- tot wetgeving van uiteenlopende aard en omvang.
Er ontstaan nieuwe belangen of objecten die op grond van hun maatschappelijke betekenis strafrechtelijke bescherming verdienen (bijv. elektriciteitswerken, 351 Sr), nieuwe vormen van gevaarzetting worden mogelijk (bijv. elektriciteitswerken, art. 161bis en 161ter Sr, ioniserende straling en radioactiviteit, art. 161quater en 161quinquies Sr) en nieuwe misbruiksvormen doen zich voor (bijv. het door middel van een technisch hulpmiddel afluisteren van (telefoon)gesprekken, art. 139a-e Sr). Daarnaast ontwikkelen zich voor de overheid nieuwe hulpmiddelen die ingezet (zouden) kunnen worden bij de bestrijding van normafwijkend gedrag, zoals elektronische afluisterapparatuur (vergelijk de recent in werking getreden Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden, Stb. 1999, 245), DNA-test en elektronisch59
huisarrest. Combinaties van deze factoren zijn ook verweven in verschillende bijzondere wetten zoals de in de loop der tijd steeds uitgebreider en complexer wordende verkeers- en milieuwetgeving.60
Uiteraard behoeft niet iedere vorm van technische vooruitgang tot wetswijziging te leiden. Integendeel. Het systeem en de bewoordingen van de aloude bepalingen
Term ontleend aan C. Roxin, ‘Ein ‘neues Bild’ des Strafrechtssystems’, Zeitschrift für die gesamte
61
Strafrechtswissenschaft 1971, p. 378. Het komt er kort gezegd op neer dat indien een in de (oude) strafwet genoemd voorwerp of instrument is vervangen door iets met een andere naam, dat -op een technisch meer geraffineerde manier- dezelfde functie is gaan vervullen, de bepaling van toepassing blijft. Zie voor een voorbeeld HR 15 januari 1991, NJ 1991, 668. Een computerbestand is een geschrift in de zin van art. 225 Sr.
Het bepalen van de grens tussen de in het strafrecht nog wel toelaatbaar geachte
interpretatiemet-62
hoden met een extensieve uitkomst en de verboden analogische wetstoepassing vormt een moeilijk en soms ook heikel probleem. Zie daarover M.S. Groenhuijsen, F.P.E Wiemans, Van electriciteit naar computercriminaliteit, Arnhem: Gouda Quint 1989. In dit werk wordt een procedurele benadering van dit probleem voorgesteld. Nader over dit onderwerp: Hs. 2.3infra.
Inmiddels bij de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB), Stb. 1999, 245 vervangen
63
door de art. 126m en 126t Sv.
zijn door de toenmalige wetgever vaak verrassend goed gekozen. Zij het dat de rechter soms wat lenig moet uitleggen, veel bepalingen blijken de tand des tijds zeer wel te doorstaan. Dat lijkt met name het geval te zijn indien het object van bejaarde begrippen is vervangen door een zogenaamd ‘funktionsidentisch zeitgenössisch Aequivalent’. Tegelijkertijd staat echter vast dat niet alle ontwikkelingen op deze61
wijze in het strafrecht kunnen worden ingepast. Enerzijds omdat het legaliteitsbegin-sel, dat is vastgelegd in de artikelen één van zowel het Wetboek van Strafrecht als dat van Strafvordering, analogische wetstoepassing verbiedt en daardoor (de facto) ook bepaalde grenzen stelt aan de rechterlijke interpretatievrijheid. Anderzijds omdat62
er in een aantal gevallen gewoonweg geen wettelijk precedent voorhanden is waarop zou kunnen worden teruggevallen.
Op het terrein van de strafvordering wordt een voorbeeld gevonden in het bij de Wet Computercriminaliteit I gewijzigde art. 125g Sv (oud). Deze bepaling maakte63
het voor justitie onder bepaalde voorwaarden mogelijk om ‘telefoongesprekken’ te tappen. Het gebruik van nieuwe communicatievormen zoals fax, E-mail en datacommunicatie maakte het noodzakelijk deze bepaling te wijzigen tot de ‘telecommunicatietap’.
Maar ook indien bepaald gedrag wel onder een bestaande delictsomschrijving valt, kan de vraag rijzen of dit voorschrift, in het licht van het gedifferentieerde (sanctie)-systeem van het Wetboek van Strafrecht, wel voldoende genuanceerd is.
Zo viel ook voor 1922 het vernielen van een elektriciteitswerk natuurlijk al onder de delictsomschrijving van de algemene vernielingsbepaling van art. 350 Sr. Zoals hiervoor al vermeld is de wet op dit punt echter aangevuld met de speciale regelingen
Wet van 19 mei 1922, S 313 (Aanpassing van het W.v.Sr aan huidige toestanden op het gebied
64
de aanwending van electrisch arbeidsvermogen).
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 29; zie tevens Kamerstukken II 1998/99, 26 671,
65
nr. 3, p. 37 (Wetsvoorstel Computercriminaliteit II).
Ter illustratie van dit laatste valt ook te denken aan het verbieden van het voorhanden hebben
66
van bepaalde apparaten of hulpmiddelen. Vgl. de Telecommunicatiewet waarin o.m. het voorhanden hebben van bepaalde ontvangstinrichtingen wordt verboden. Ook zijn er bijvoorbeeld de laatste jaren nogal eens stemmen opgegaan om het gebruik van (bepaalde vormen van) encryptie te verbieden althans te reguleren. Zie over dit onderwerp: E.J. Koops, The Crypto Controversy. A Key Conflict in the Information Society, (diss. Tilburg), Den Haag: Kluwer Law International 1999. Dat het daarbij geenszins hoeft te gaan om aanpassing van gedateerde regelingen wordt geïllustreerd
67
door de bij de Wet BOB ingevoerde bepalingen betreffende pseudokoop (art. 126i en 126Q Sv). Al geruime tijd voor dat de betreffende regeling in werking trad (1 februari 2000) werd in het kader van een ander wetgevingsproject (Computercriminaliteit II) alweer voorgesteld in de betreffende bepalingen naast het afnemen van goederen, het ‘afnemen’ van (computer)gegevens op te nemen. Zie Kamerstukken II 1998/99, 26671, nr. 1-2, p. 9-10 en nr.3, p. 37-38.
van de art. 161bis-ter en 351 Sr. Daarmee wordt meer recht gedaan aan de64
bijzondere belangen die in dit verband op het spel staan.
Op het gebied van de strafvordering doen zich vergelijkbare situaties voor. Daarbij rijst dan bijvoorbeeld de vraag of een bestaande bevoegdheid c.q. dwangmiddel niet (méér) moet worden toegesneden op het eventuele gebruik van nieuwe technische mogelijkheden.
Een kwestie als deze werd opgeworpen in de kamerstukken betreffende de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden. In deze regeling is in de art. 126h en 126p de justitiële bevoegdheid tot infiltratie opgenomen. De vraag was of deze bevoegd-heid ook op het internet zou kunnen worden ingezet, bijvoorbeeld de infiltratie in een netwerk van personen dat via internet kinderporno distribueert. De opspo-ringsambtenaar zou zich dan -al infiltrerend- op het net dienen te begeven. De opvatting van de minister was, dat in dit geval de nieuwe bepalingen als basis voor dit optreden nog konden volstaan, mits -uiteraard- aan de in de genoemde bepalingen opgenomen voorwaarden zou worden voldaan.65
Het voorafgaande maakt al duidelijk dat straf(proces)recht en techniek elkaar wederzijds beïnvloeden. Het recht kan het gebruik van technische hulpmiddelen reguleren en misbruik trachten tegen te gaan. Daarnaast kan in het kader van de66
strafvordering ook gebruik gemaakt worden van nieuwe technische mogelijkheden. Het straf(proces)recht zal zich bij dit alles echter ook moeten aanpassen aan nieuwe ontwikkelingen. Deze interactie was in volle omvang aan de orde bij de totstand-67
koming van het rapport ‘Informatietechniek en Strafrecht’, alsmede bij de Wet Computercriminaliteit. Zoals de volledige titel van deze wet al aangeeft (Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met
Als weergegeven in diverse woordenboeken der Nederlandse taal, o.a. Van Dale’s.
68
Zie ook het nog nader te bespreken rapport van de Commissie Computercriminaliteit dat de basis
69
vormde voor de Wet Computercriminaliteit, ‘Informatietechniek en Strafrecht’ (Den Haag 1987). In 1991 rapporteerde de in 1990 ingestelde tijdelijke adviescommissie Informatietechnologie en Recht (voorzitter: H. Franken) onder de titel ‘Informatietechnologie en Recht’ (Lelystad: Vermande 1991). De laatstgenoemde commissie had o.a. tot taak ‘een overzicht te geven van de juridische en technische vraagstukken en mogelijkheden die zich naar verwachting in de komende tien jaar zullen voordoen als gevolg van de ontwikkelingen van de informatietechnologie en daarbij aandacht te schenken aan de internationale ontwikkelingen op dit gebied’ (instellingsbeschikking, art. 2a). Aan de aanbevelingen die in dit rapport worden gedaan zal in het vervolg van deze studie nog een enkele maal worden gerefereerd. Waar het hier om gaat, is dat in het rapport Informatie-technologie en Recht onder ‘informatieInformatie-technologie’ wordt verstaan: de kennis dan wel het gebruik van technische hulpmiddelen (in het algemeen apparatuur en programmatuur) gericht op informatievoorziening’. Door het gebruik van de (alhier cursief gezette) woorden ‘het gebruik’
de voortschrijdende toepassing van informatietechniek) is de ‘informatietechniek’ ditmaal de aanleiding voor een substantiële ingreep in zowel het materiële als het formele strafrecht geweest.
2.2.2 De term ‘informatietechniek’
Zowel de Commissie Computercriminaliteit als de wetgever zijn er kennelijk van uitgegaan dat de term ‘informatietechniek’ voldoende duidelijk is. In het rapport en de toelichting op het ontwerp wordt nergens uitgelegd wat daar precies onder moet worden verstaan. Dat kan onder omstandigheden tot enige verwarring aanleiding geven, temeer nu de veelgebruikte afkorting ‘IT’ in twee betekenissen kan voorkomen.
Informatietechniek of informatietechnologie?
In de Engelstalige literatuur wordt veelal gesproken over ‘information technology’, afgekort als ‘IT’. In Nederland is deze afkorting ook gangbaar, en kan zowel duiden op ‘informatietechnologie’ als ‘-techniek’. Onder ‘techniek’ wordt verstaan: ‘het geheel der bewerkingen of verrichtingen nodig om in een bepaalde tak van kunst, nijverheid enz. iets tot stand te brengen’. De term ‘technologie’ staat voor de ‘leer der bewerkingen enz.’. Eenvoudig gezegd betreft de techniek dus de praktische68
uitwerking en toepassing van hetgeen in de technologie wordt uitgedacht.
Aangezien de hier nader te bespreken wetgeving haar ontstaan dankt aan juist (de problematische aspecten van) het gebruik van moderne gegevensverwerkende technieken en niet -of in ieder geval in veel mindere mate- aan de daaraan ten grondslag liggende theoretische concepten, lijkt het inderdaad juister te spreken over informatietechniek. Dat is dan ook de term die in deze studie verder zal worden gebruikt en waar hierna de afkorting ‘IT’ naar beoogt te verwijzen. Als gezegd69
in deze definitie wordt de informatietechniek in feite een onderdeel van een ruimer begrip ‘informatietechnologie’. Gezien de ruime vraagstelling waar de commissie zich over moest buigen is een werkdefinitie met deze inhoud wel begrijpelijk. Geheel zuiver is zij echter niet. Navolgende paragrafen (2.3.1 t/m 2.3.3) betreffende het computergegevensarrest zijn goeddeels
70
ontleend aan het vijfde hoofdstuk van M.S. Groenhuijsen & F.P.E Wiemans, Van electriciteit naar computercriminaliteit, Arnhem: Gouda Quint 1989. De tekst is op onderdelen aangepast en aangevuld.
wordt daarbij dan over het algemeen gedoeld op (het gebruik van) technische hulpmiddelen (zowel apparatuur als programmatuur) gericht op informatievoorzie-ning. Meer toegespitst op de onderwerpen die in dit boek aan de orde komen valt met name te denken aan het gebruik van geautomatiseerde werken voor de verwer-king en overdracht van gegevens, in de volksmond ook wel ‘computersystemen’ genoemd.