Art. 125j en de landsgrenzen

Een bijzonder probleem dat zich bij de toepassing van deze bepaling 125j kan voordoen betreft het virtueel overschrijden van de landsgrenzen. Indien er vanaf de locatie waar de doorzoeking plaatsvindt verbinding is met andere systemen kunnen deze immers fysiek in het buitenland gesitueerd zijn.

De vraag of het is toegestaan art. 125j over de landsgrenzen heen toe te passen kwam reeds in de memorie van toelichting aan de orde en werd aldaar ontkennend beantwoord. Volgens de minister behoort degene die het onderzoek doet zich295

af te vragen ‘of het geautomatiseerd werk waarin hij onderzoek doet binnen zijn bevoegdheid valt’. ‘Gaat het om een kennelijk in het buitenland zich bevindend296

computersysteem’, zo wordt vervolgd, ‘dan zal hij zich, behoudens uitdrukkelijke verdragsrechtelijke grondslag, zich van onderzoek dienen te onthouden’. Deze stellingname wordt gemotiveerd door er op te wijzen dat ‘de Nederlandse wet immers geen grondslag (kan) bieden voor een onderzoek in een geautomatiseerd werk dat onder de jurisdictie van een ander land valt’.297

De memorie van toelichting sluit hier aan bij het reeds in de Lotus-zaak als volkenrechtelijk beginsel aanvaarde en sedert dien nog onverkort geldende uitgangspunt dat strafvorderlijke bevoegdheden territoriaal gebonden zijn. Uit298

internationale verdragen.

Zie over dit onderwerp onder andere A.H. Klip, ‘Extraterritoriale strafvordering’, DD 1995,

299

p.1056-1078 en Y.G.M. Baaijens-van Geloven, ‘Strafvordering en rechtshulp’, par. 2.3, ‘extrater-ritoriale strafvordering’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, 2 interim rapport, onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 355 e.v.e

Stilzwijgend: vgl. HR 16 april 1985, NJ 1986, 769. Achteraf: vgl. HR 7 juni 1988, NJ 1988, 987.

300

Zie voor enkele criteria de noot van Schalken onder HR 18 mei 1999, NJ 2000, 107 (4M-IV) waarin hij tevens pleit voor aanscherping van de aan toestemming te verbinden eisen. Natuurlijk dient de toestemming wel door een bevoegde autoriteit verleend te worden. Wie die

301

bevoegde autoriteit is zal telkens in concreto moeten worden vastgesteld aan de hand van eventueel toepasselijke verdragen of wetgeving c.q. interne richtlijnen van de verzochte staat.

dit beginsel volgt dat het uitoefenen van rechtsmacht op het grondgebied van een andere staat, de zogenaamde extraterritoriale strafvordering , slechts geoorloofd299

is met toestemming van die andere staat. Die toestemming kan ad-hoc (zelfs stilzwijgend en ook achteraf ) of bij verdrag worden verleend. In Nederland is300

dit beginsel verwoord in art. 539a lid 3 Sv. De opmerking van de minister, dat grensoverschrijdend onderzoek slechts geoorloofd is indien daarvoor een uitdrukkelij-ke verdragsrechtelijuitdrukkelij-ke grondslag bestaat, is derhalve te restrictief. Indien vooraf toestemming wordt gegeven is er niets aan de hand en door een toestemming achteraf wordt een aanvankelijk verzuim alsnog gedekt.301

Bij dit alles rijst nog wel de vraag wat de gevolgen zijn indien zo’n onderzoek plaatsvindt zonder dat vooraf of achteraf aan de voornoemde voorwaarden wordt voldaan. Dat die situatie bepaald niet denkbeeldig is valt mijns inziens aan de hand van een tweetal voorbeelden te illustreren.

Op de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat de opsporende ambtenaar zich bewust is van het feit dat het ‘systeem elders’ zich in het buitenland bevindt en niettegenstaande dit feit het onderzoek toch uitvoert. In de voorgaande toelichting op art. 125j is er al op gewezen dat deze bepaling haar bestaan (mede) dankt aan het feit dat de vrees bestaat dat eventueel bewijs in systemen elders zou kunnen worden weggemaakt indien in plaats van de ‘online zoeking’ de weg van een normale doorzoeking zou moeten worden bewandeld. Dit argument geldt natuurlijk in versterkte mate wanneer een instrument als kleine rechtshulp zou moeten worden ingezet of er op zijn minst (informeel) internationaal contact tussen justitiële diensten moet plaatsvinden. Zeker nu het in de praktijk mogelijk blijkt via toestemming achteraf aanvankelijk onrechtmatig handelen te dekken zou in zaken waarin het vermoeden bestaat dat belangrijk bewijs zich in een online benaderbaar buitenlands systeem bevindt de keuze gemaakt kunnen worden tussen:

1. het volgen van het standpunt van de minister, dus niet online zoeken in het buitenlands systeem. Hierbij bestaat het (aanzienlijke) risico van collusie, dat belangrijk bewijs teloor gaat.

Zo’n calculated guess zou gebaseerd kunnen zijn op eerdere ervaringen met (informele) bilaterale

302

contacten tussen de verschillende opsporingsdiensten c.q. overheden.

2. wel zoeken in het buitenlands systeem, hopend op (of via een calculated guess min of meer uitgaande van) toestemming achteraf. Mocht deze toestemming302

worden geweigerd (of niet worden verleend omdat zij in het geheel niet gevraagd is) dan kan dit betekenen dat het verkregen bewijs via de exclusionary rule wordt uitgesloten. Zoals in de volgende paragraaf zal worden uiteengezet behoeft dit effect zich echter lang niet altijd voor te doen.

Op de tweede plaats is het zeker niet ondenkbaar dat een online extraterritoriale computerzoeking te goeder trouw, dat wil zeggen zonder dat de opsporende ambte-naar zich daarvan bewust is, geschiedt. Zonder hier in al te veel technische details te treden, kan worden opgemerkt dat netwerkverbindingen vaak gecompliceerd verlopen.

Natuurlijk staat de opsporende ambtenaar een aantal hulpmiddelen ten dienste waarmee hij -overeenkomstig de bedoeling van de minister- de locatie van het te onderzoeken systeem kan trachten te achterhalen en/of te verifiëren. Een eerste indicatie kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de extensie van een domeinnaam. Zo ligt het nogal voor de hand dat de servers van www.UvT.nl zich in Nederland zullen bevinden, maar zeker is dit bepaald niet. NL domeinen worden alleen afgegeven indien een bedrijf of instelling tenminste een postadres in Nederland bezit. Een Nederlands bedrijf kan derhalve een NL domein claimen bij een Nederlandse provider maar kan vervolgens de naam laten koppelen aan een server in het buitenland. Zekerheid over de locatie van een computer met een NL domein is er dus niet. Dat domeinnamen weinig zeggen over de fysieke locatie wordt voorts nog geïllustreerd door het feit dat er landen zijn die in het geheel geen restricties stellen aan het uitgeven daarvan. Zo kunnen er bijvoorbeeld, ongeacht het land van waaruit de aanvraag wordt gedaan, domeinnamen worden geregistreerd met de extensie .cc (Kokos Islands), .to (Tonga) en .nu (Niue). Met name de laatst genoemde is hier te lande nogal populair vanwege de leuke of wervende domeinna-men die ermee gecombineerd kunnen worden (bijvoorbeeld www.geld.nu voor een site waar men leningen kan afsluiten). De servers waarop de sites met deze extensies zich bevinden kunnen dus overal ter wereld gesitueerd zijn. Meer duidelijkheid hierover kan verkregen worden door de origine van het IP-adres (IP staat voor Internet Protocol) dat aan een domeinnaam (of andere internet gebruiker) gekoppeld is te traceren. Via een programma dat een ‘trace-route’of ‘whois’ commando uitvoert kan men er bijvoorbeeld achter komen dat het IP-adres van www.koopViagra.nl gekoppeld is aan een buitenlandse provider of dat juist www.geld.nu via een Nederlandse provider loopt. IP-adressen bieden echter ook geen volledige zekerheid over de werkelijke lokatie van systemen aangezien door

Telefonische navraag, juni 2002. Uiteraard is dit geen ‘hard’ empirisch vastgesteld gegeven. Daartoe

303

ontbreekt voldoende statistische informatie. Wel is het een werkbare indicatie.

het gebruik van bijvoorbeeld proxy-servers of VPN-verbindingen (Virtual Private Networking), netwerken die achter een bepaald IP-adres liggen aan het oog worden onttrokken. Door middel van VPN kan bijvoorbeeld een thuiswerker een veilige verbinding opzetten met zijn werk. Zo kan de bij de UvT werkzame Janssen vanaf zijn huisadres via zijn provider (bijvoorbeeld Xs4all) een VPN-verbinding opzetten met de UvT. Gevolg hiervan is wel dat het IP-adres van Janssen -nadat de VPN-verbinding tot stand is gekomen- niet meer rechtstreeks verwijst naar Xs4all maar naar de UvT en het voor de buitenwereld derhalve lijkt alsof Janssen via een UvT account aan het surfen is. Langs deze weg kan dus ook de werkelijke locatie van de computer verborgen worden. Dit kan bijvoorbeeld door tweeVPN’s met de rug tegen elkaar te zetten. Men heeft bijvoorbeeld een bedrijf in Den Haag dat in VPN-verbinding staat met een kantoorje in Nigeria. Er is ook een derde kantoor in Eindhoven. Deze staat via een ander VPN in contact met het kantoortje in Nigeria. In Nigeria worden de twee VPN’s aan elkaar geknoopt. Dit levert het volgende beeld op: Den Haag =(VPN I)=> Nigeria =(VPN II)=> Eindhoven. Nu kan alleen op de computer in Nigeria uitsluitsel gevonden worden over de locatie van de computer in Eindhoven. In deze situatie zou het bedrijf in Den Haag met behulp van het Nigeriaanse “doorgeefluik” bij een schaduwboekhouding in Eindhoven kunnen komen. Op deze manier lijkt het of de computer in Nigeria gevestigd is maar wordt de data fysiek van de computer uit Nederland gehaald. Andersom is het ook mogelijk. Een bedrijf sluit een Internet-abonnement af en knoopt dit vervolgens aan zijn lokale netwerk. In zijn lokale netwerk staat een computer direct in verbinding met een computer in Polen. De router die in Nederland aan het internet-abonnement zit sluist een poort door naar de computer die verbonden is met de computer in Polen. Op deze manier lijkt het of de computer in Nederland gevestigd is maar wordt de data fysiek van de computer uit Polen gehaald.

Ook al gebruikt de opsporende ambtenaar de middelen die hem op dat moment in redelijkheid ten dienste staan om de locatie van het systeem elders zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen, in de praktijk zal vrijwel nooit absolute zekerheid bestaan over de werkelijke locatie van zo’n systeem. Desgevraagd kwam men bij de dienst Digitale Recherche van het KLPD tot een beredeneerde foutmarge van 13%. Dit303

betekent dus dat er kennelijk rekening mee moet worden gehouden dat in meer dan 10% van de gevallen waarbij men meent onderzoek te verrichten in een ‘Nederlands’ systeem, dit systeem, naar achteraf aan het licht kan komen, toch in het buitenland blijkt te hebben gestaan.

Uit het voorgaande moge blijken dat een extraterritoriale computerzoeking zonder voorafgaande toestemming zich in een tweetal modaliteiten kan voordoen, te weten opzettelijk en niet-opzettelijk. Bij de niet-opzettelijke variant wordt er alhier verder vanuit gegaan dat de opsporingsambtenaren, in de gerechtvaardigde veronderstelling met een zich op Nederlands grondgebied bevindend systeem van doen te hebben, verontschuldigbaar hebben gedwaald.

In verband met de hierna te behandelen vraag naar de consequenties van de extraterritoriale computerzoeking is het nog van belang na te gaan wanneer er in bovengenoemde zin gesproken kan worden van ‘verontschuldigbare dwaling’. Het antwoord op deze vraag is niet onmiddellijk duidelijk. Men zou zich op het standpunt kunnen stellen dat -gezien de hiervoor gesignaleerde te verwachten foutmarge van ruim 10 procent- er altijd rekening mee moet worden gehouden dat een systeem weleens in het buitenland zou kunnen staan. Langs deze lijn verder redenerend zou dan de conclusie kunnen zijn dat er geen ruimte is voor een beroep op dwaling indien het daadwerkelijk een buitenlands systeem zou blijken te betreffen. Deze redenering lijkt mij te rigide. Ik acht het goed verdedigbaar om verontschuldig-bare dwaling aan te nemen in die gevallen dat de opsporende ambtenaar de middelen heeft gebruikt die hem, gegeven een bepaald systeem en situatie, in redelijkheid ten dienste staan om de locatie van het te onderzoeken systeem zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen. Natuurlijk kan er vervolgens nog gediscussieerd worden over de vraag welke middelen dit dan (ten minste) moeten zijn en in welke mate de in de zinsnede ‘in redelijkheid’ besloten liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit hier van toepassing kunnen zijn. Vanwege het enerzijds te technische en anderzijds nogal casuïstische karakter lijkt het hier niet de plaats deze discussie te voeren. Ik volsta met de opmerking dat het me zowel in verband met de gemoedsrust van de opsporende ambtenaar als met het oog op een mogelijke rechterlijke toetsing achteraf van belang lijkt de te volgen handelwijze in een landelijke richtlijn neer te leggen. Uiteraard dienen de in concrete gevallen ondernomen verificatie-stappen in een aan het dossier toe te voegen procesverbaal te worden opgenomen.

De gevolgen van een extraterritoriale computerzoeking voor het bewijs

In navolging op zijn reeds in de memorie van toelichting verwoorde standpunt dat art. 125j niet over de landsgrenzen heen mag worden toegepast geeft de minister in de Memorie van Antwoord nog aan dat bewijs dat door uitoefening van de zoekbevoegdheid van art. 125j uit het buitenland wordt vergaard, als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt en dat dit bewijs derhalve niet mag worden

Kamerstukken II 1990/91, 21 551, nr. 6, p. 44-45. Het ging hier om een vraag van de leden van

304

de PvdA-fractie die betrekking had op de situatie dat Nederland op verzoek van een andere staat cf. de art. 552n e.v. bewijs aan het vergaren is en in dat kader art. 125j toepast. De minister gaat hier in op twee mogelijke situaties. Allereerst het geval dat (vanuit Nederland) materiaal wordt aangetroffen in (nota bene) het verzoekende land. Daarvan geeft de minister aan dat dit in Nederland niet als bewijs mag worden gebruikt. Vervolgens wordt -nog steeds in de context van de toepassing van art. 552n e.v.- door hem opgemerkt: ‘Worden bij de uitoefening van de zoekbevoegdheid gegevens aangetroffen waarvan, hetzij terstond, hetzij op enig later tijdstip, blijkt dat zij met overschrijding van de Nederlandse rechtsmacht zijn verkregen, dan dienen deze te worden vernietigd wegens onrechtmatige verkrijging. Het past de Nederlandse justitie niet medewerking te verlenen aan het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs’. Deze laatste, door mij cursief weergegeven, zin maakt nog eens duidelijk dat de minister de vernietiging van de gegevens koppelt aan de situatie dat Nederland op verzoek van een ander land handelt. Derhalve meen ik dat J. Verbeek c.s., ‘Netwerkzoeking in theorie en praktijk’, ITER 13, Deventer 1998, p. 310, dit standpunt van de minister te zeer verabsoluteren nu zij het -ontdaan van de context en met weglating van de laatste zin- presenteren als zijn mening voor al die gevallen dat Nederland via de toepassing van art. 125j bewijs uit het buitenland zou verkrijgen. Buiten de onderhavige context zou het mijns inziens ook onwenselijk zijn om tot vernietiging van zulke gegevens over te gaan, alleen al vanwege het feit dat daarmee een oordeel aan de zittingsrechter wordt onthouden en bovendien een mogelijk beroep door de verdachte op voor hem juist ontlastende gegevens op voorhand zou worden gefrustreerd. Vergelijk Hof Amsterdam 9 juni 1994, NJ 1994, 709 en HR 27 juni 1995, NJ 1995, 752 waaruit blijkt dat ex art. 125f (oud) verkregen printgegevens, in verband met de rechten van de verdediging en de mogelijkheid van rechterlijke controle, aan het dossier moeten worden toegevoegd en derhalve niet voortijdig vernietigd mogen worden.

HR 18 mei 1982, NJ 1983, 49; HR 10 april 1984, NJ 1984, 768; HR 16 april 1985, NJ 1986,

305

769. Een dergelijk verweer kan ook niet pas in cassatie voor de eerste maal worden gevoerd, HR 18 mei 1999, NJ 2000, 107 (4M-IV). Klip acht de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt onjuist aangezien zij tot gevolg heeft dat Nederland sanctieloos de soevereiniteit van andere staten kan schenden, hetgeen met het oog op het wederkerigheidsbeginsel geen aanlokkelijke zaak zou zijn. Bovendien wordt zo de beoordeling van een soevereiniteitsschending afhankelijk gemaakt van het verweer van de verdediging. Zie A. Klip, ‘Extraterritoriale strafvordering’, a.w., p. 1074. Mijns inziens verliest Klip bij deze kritiek uit het oog dat de onderhavige intern-Nederlandse strafprocessuele verwerking van met soevereiniteitsschending verkregen bewijs nog niets zegt over de (gevolgen van) eventuele diplomatieke conflicten die uit zo’n schending kunnen voortvloeien. In zoverre lijkt mij de term ‘sanctieloos’ toch wat te optimistisch. Dit ligt eigenlijk ook al besloten in Klip’s eigen verwijzing naar het wederkerigheidsbeginsel.

gebruikt. Zoals uit de vorige paragraaf blijkt is deze stellingname op zich al te kort304

door de bocht aangezien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van toestemming achteraf. Maar ook in het geval deze toestemming niet wordt gegeven blijkt een en ander (inmiddels) in de praktijk toch heel wat genuanceerder te liggen. Op de eerste plaats volgt uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 539a Sv al dat bewijsmateriaal dat is verkregen door een eventuele schending van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren toch gebruikt kan worden indien daarover in feitelijke instantie niets is aangevoerd. Vervolgens305

moet dan nog worden geconstateerd dat ook in het geval er wel (tijdig) geklaagd wordt dit nog geenszins tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden. Wel is het zo dat de meningen op dit punt wat meer verdeeld lijken te liggen.

Uit de stukken van de zaak bleek niet dat in het onderhavige geval de Belgische of Franse

306

autoriteiten onverwijld van de grensoverschrijding in kennis waren gesteld en een rechtshulpver-zoek als bedoeld in artikel 40 lid 1 van het Verdrag was ingediend.

De discussie spitst zich daarbij met name toe op de vraag naar de toepasselijkheid van het schutznormvereiste (de verdachte moet getroffen zijn in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen) op dit onderwerp.

In zijn noot onder HR 25 mei 1993, NJ 1993, 784 schrijft Knigge dat de Hoge Raad zeer zwaar tilt aan schendingen van het volkenrecht. Hij verwijst daarbij naar het arrest HR 26 april 1988, NJ 1989, 186 waaruit hij afleidt dat de enkele schending van de soevereiniteit van een andere staat volgens de Hoge Raad al tot bewijsuitslui-ting dient te leiden. Toetsing aan de schutznorm is volgens Knigge derhalve pas aan de orde als er weliswaar voor de extraterritoriale strafvordering toestemming is gegeven (of als het verdrag daartoe machtigt) maar er vervolgens sprake is van een schending van strafprocessuele regels van het nationale recht van de verzoekende of aangezochte staat.

Een geheel andere mening wordt echter verwoord door Machielse in zijn conclusie voor HR 7 maart 2000, NJ 2000, 539.

In deze zaak ging het om een grensoverschrijdende observatie waarbij Nederlandse opsporingsambtenaren een voor Engeland bestemd hasjtransport volgden in België en Frankrijk. De geobserveerde persoon was ene A.K., de chauffeur van het transport. Het uit de observatie verkregen bewijs werd ook gebruikt in de (onderhavige) strafzaak tegen medeverdachte S.A.P. Bij de observatie van A.K. werd niet voldaan aan de voorwaarden gesteld in art. 40 lid 1 van het Verdrag van Schengen. Door de verdediging werd in feitelijke instantie, en onder verwijzing306

naar het arrest NJ 1989, 186, aangevoerd dat het door deze observatie verkregen bewijs, zijnde onrechtmatig verkregen, diende te worden uitgesloten. Het hof onderschreef weliswaar de mening dat de observatie wegens strijd met art. 40 lid 1 van het verdrag onrechtmatig was geweest maar stelde vervolgens dat: ‘Zonder nadere toelichting -welke ontbreekt- valt echter niet in te zien welk rechtens te beschermen belang van verdachte door deze onrechtmatige grensoverschrijdende observatie is geschonden. Het resultaat van de observatie -te weten de aanhouding van A.K. in Engeland en de daarop volgende inbeslagname van een partij hash-kan derhalve voor het bewijs in de zaak tegen verdachte worden gebruikt’. In cassatie werd .s hofs arrest bestreden aangezien, zo begrijp ik het middel, de enkele soevereiniteitsschending al tot bewijsuitsluiting had moeten leiden en derhalve ‘de vraag naar een nader geconcretiseerd “te beschermen belang” van degene die zich op onbevoegdheid beroept er niet toe doet’. Geheel in de lijn van de uitleg die Knigge geeft van NJ 1993, 784 had het hof in de visie van de verdediging dus