R ECHTSHISTORISCH PERSPECTIEF

Dat art. 6:181 meer verwant is aan art. 6:170 dan aan art. 6:171, wordt mijns inziens onderstreept door een rechtshistorisch perspectief. Ter rechtvaardiging van de aansprakelijkheid voor ondergeschikten uit art. 1403 lid 3 OBW, de voorloper van art. 6:170, werd wel aangenomen dat ondergeschikten slechts‘werktuigen’ zijn, instrumenten waarvan diens opdrachtgever zich bedient. Van Lennep legde in zijn proefschrift uit 1895 over art. 1403 lid 3 OBW zodoende zelfs een direct verband tussen de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor ondergeschikten en die voor‘machines’ waarvan hij zich in de uitoefening van zijn bedrijf bedient:

‘immers de arbeider is ten slotte in de oogen van zijn patroon slechts een machine. Evenals een ondernemer die groote ziellooze krachten in den vorm van machines in beweging zet, de ongelukken die daardoor ontstaan, moet vergoeden (...) zoo ook moet hij, die anderen te zijnen behoeve aan’t werk zet, de schade dragen die iemand wordt toegebracht.’112

110 Lubach 2005, p. 370-371; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/230. Zie over deze samenhang tussen art. 6:181 enerzijds en anderzijds art. 6:171 én 170 ook Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 7. 111 In de in de vorige noot genoemde Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 7, wordt ook verwezen naar

de zojuist besproken passage uit de wetsgeschiedenis over de explosie op een bedrijfsterrein (Parl. gesch. Boek 6, p. 745, punt 3), waar toen nog enkel art. 6:171 werd genoemd als bepaling waarvan art. 6:181 ‘tegenhanger’ zou zijn. Uit deze toelichting op de Aanvullingswet, waarin de onderlinge samenhang tussen art. 6:170, 171 en 181 aan de orde wordt gesteld, blijkt eveneens dat het destijds op zijn plaats was geweest daarbij óók art. 6:170 te noemen.

Omdat het zijn ‘werktuig’ is, behoort de opdrachtgever aansprakelijk te zijn voor door zijn ondergeschikte veroorzaakte schade. Deze wel verdedigde ratio van (de voorloper van) art. 6:170 is in feite de rechtsregel van het huidige art. 6:181: worden de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde‘werktuigen’ in de uitoefening van een bedrijf gebruikt, dan rust de aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade op degene die dit bedrijf uitoefent. Gedacht vanuit de‘instrumentaliteits- theorie’113 passen art. 6:181 en 170 dus goed bij elkaar. Deze theorie gaat niet, althans moeizamer op in geval van de inschakeling van een zelfstandige hulp- persoon, aangezien de ‘instrumentaliteit’ bij diens opdrachtgever dan ontbreekt. Alleen schade door gedragingen van hulppersonen die als het werktuig van hun opdrachtgever beschouwd kunnen worden, wordt langs hen teruggevoerd tot deze opdrachtgever. Waar de hulppersonen en -zaken uit art. 6:170 en 181 als‘werktuig’ van de opdrachtgever/gebruiker zijn te beschouwen, geldt dit vanwege diens zelfstandigheid in beginsel niet voor een in art. 6:171 bedoelde hulppersoon. Voor diens – in zelfstandigheid verrichte – schadeveroorzakende gedragingen is de opdrachtgever in beginsel dan ook niet ‘verantwoordelijk’.114 In dit perspectief is overigens te herkennen dat in geval van het ‘gebruik’ van ondergeschikten (art. 6:170) en zaken (art. 6:181), bij het door deze‘werktuigen’ in de risicosfeer vallen van de opdrachtgever/gebruiker, een ‘tegenkracht’ vergelijkbaar met de zelfstandigheid van de niet-ondergeschikte hulppersoon (art. 6:171) ontbreekt. 5.4.3.2 WETSSYSTEMATISCH PERSPECTIEF

Ook wetssystematisch heeft art. 6:181 meer gemeen met art. 6:170 dan met art. 6:171. Op het terrein van de aansprakelijkheid voor zaken staat de gebruikers- aansprakelijkheid ex art. 6:181‘voorop’ in relatie tot de bezittersaansprakelijkheid ex art. 6:173, 174 en 179. De aansprakelijkheid van de bezitter heeft een‘vangnet- functie’. Pas wanneer geen bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 valt aan te wij- zen, komt de bezitter als aansprakelijke in beeld.115Met betrekking tot art. 6:170 en 171 valt een vergelijkbare verhouding te herkennen. Op het gebied van de aan- sprakelijkheid voor personen kwalificeert art. 6:170 als het primaat, waarvan art. 6:171 het complement vormt.116 Pas wanneer van‘ondergeschiktheid’ in de zin van art. 6:170 geen sprake is, komt de toepassing van art. 6:171 in beeld. Wetssystematisch zijn derhalve zowel art. 6:181 als 170 vormgegeven als‘hoofd- regel’, ten opzichte waarvan de aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:173, 174 en 179 respectievelijk die van de opdrachtgever ex art. 6:171 als‘vangnet’ of ‘aan- vulling’ zijn te beschouwen.

Een ander wetssystematisch aspect is dat art. 6:171 een cumulatieve aanspra- kelijkheid (en draagplicht) van de zelfstandige hulppersoon (ex art. 6:162) én diens opdrachtgever (ex art. 6:171) met zich brengt. Voorts betekent de toepassing van art. 6:171 niet dat alleen de opdrachtgever op kwalitatieve grondslag is aan te

113 Van Lennep 1895, p. 59-60.

114 Van Lennep 1895, p. 61-69. Zodoende is het weinig verrassend dat het OBW alleen een aansprakelijkheid voor ondergeschikten kende, en niet ook een voor zelfstandige hulppersonen. Treffend is ook dat het huidige art. 6:171 vanuit Europees perspectief een‘buitenbeentje’ is, zie par. 5.3.3 en par. 5.4.3.3.

115 Zie reeds par. 4.4 en 4.5. 116 Lubach 2005, p. 163 e.v.

spreken voor bij de opgedragen werkzaamheden gemaakte‘fouten’: de zelfstan- dige hulppersoon zélf kan daarvoor ook op kwalitatieve grondslag aansprakelijk zijn. Art. 6:181 volgt een ander spoor, aangezien deze bepaling in geval van schade door de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken geen cumulatieve aansprake- lijkheid van de bezitter117én bedrijfsmatige gebruiker meebrengt, maar een exclu- sieve aansprakelijkheid van laatstgenoemde.118 Bezien we in dit opzicht het sys- teem van art. 6:170, dan veronderstelt dit een cumulatieve aansprakelijkheid van de ondergeschikte (ex art. 6:162) én diens opdrachtgever (art. ex 6:170).119 In de praktijk worden in geval van schade door een ondergeschikte de pijlen echter eerst en vooral gericht op diens opdrachtgever. Bovendien zal ingevolge art. 6:170 lid 3 de draagplicht in het algemeen ook steeds op deze opdrachtgever rusten.120 Tot slot geldt dat voor de art. 6:170-hulppersoon zélf, anders dan voor de art. 6:171- hulppersoon, geen kwalitatieve aansprakelijkheid voor fouten van anderen kan gelden. Kortom, waar op het terrein van art. 6:171 in uitgangspunt náást de opdrachtgever ook de hulppersoon zelf aansprakelijk/draagplichtig is, is op het gebied van art. 6:181 en 170 de facto steeds alleen de gebruiker/opdrachtgever aansprakelijk/draagplichtig. Zo beschouwd tonen art. 6:181 en 170 ook in hun ‘exclusiviteit’ gelijkenis.121