R OERENDE ZAKEN EN OPSTALLEN

Voor wat betreft roerende zaken (art. 6:173) en opstallen (art. 6:174) is vooral het ‘gebreksvereiste’ van belang. Ter invulling daarvan fungeren op grond van de Wilnis-doctrine gezichtspunten als beleidsvrijheid en (beperkte) financiële mid- delen reeds als een zekere rem op aansprakelijkheid van de overheid.98 Afhan- kelijk van ‘de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen’, is de overheidsaansprakelijkheid zodoende steeds op de gewenste maat te snijden. Het op deze genuanceerde wijze begrenzen van de aansprakelijkheid ex art. 6:181 jo. 6:173 of 174 valt mijns inziens te prefereren boven het grove(re) middel van het categorisch uitsluiten van de (klassieke) overheid van het ‘bedrijfsbegrip’ van art. 6:181. Voor wat betreft roerende zaken valt in dit verband nog te wijzen op lid 2 van art. 6:173 jo. art. 6:185 lid 1 sub b, dat in bepaalde geval- len de aansprakelijkheid kanaliseert naar de producent. Indien het schadeveroorza- kende gebrek al bestond bij het in het verkeer brengen van de zaak door de producent, rust daarvoor geen kwalitatieve aansprakelijkheid op de bezitter (art. 6:173) of‘bedrijfsmatige’ gebruiker (art. 6:181), dus ook niet op de overheid die als‘bedrijfsmatige’ gebruiker ex art. 6:181 jo. 6:173 wordt aangesproken.99 Specifiek voor opstallen is nog relevant de tenzij-clausule in lid 1 van art. 6:181. In geval van schade door een gebrekkige opstal die door een ander dan de eigenaar/ bezitter wordt gebruikt, zal het veelvuldig voorkomen dat‘het bestaan of ontstaan van het gebrek’100 niet in verband staat met de activiteiten van de ‘toevallige’ gebruiker van deze opstal.101 De aansprakelijkheid van art. 6:174 rust dan niet op de‘bedrijfsmatige’ gebruiker van de opstal – en dus ook niet op de op deze grondslag aangesproken overheid– maar op de bezitter. Kortom, de overheid kan mijns inziens‘gewoon’ onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181 worden geschaard ingeval zij zich in het kader van haar taakvervulling bedient van de in art. 6:173 en 174 bedoelde roerende zaken en opstallen. De (overige) toepassingsvoorwaar- den van de art. 6:173, 174 en 181 bieden reeds de nodige waarborgen met het oog op een eventueel te vergaande overheidsaansprakelijkheid.

97 Voordat de overheid ingevolge art. 6:181 belast is met de aansprakelijkheid ex art. 6:173, 174 of 179 zal ook moeten worden voldaan aan het gebruiksvereiste (hoofdstuk 7) en het functioneel verband-vereiste (hoofdstuk 8) van art. 6:181.

98 HR 17 december 2010, NJ 2012/155, m.nt. Hartlief (Wilnis), bevestigd in HR 30 november 2012, NJ 2012/ 689 (Paalrot).

99 Art. 6:174 kent geen vergelijkbare kanaliseringsregeling: hier is samenloop met art. 6:185 e.v. derhalve wel mogelijk, zie reeds par. 3.5.3.2.

100 Vgl. HR 24 november 2017, RvdW 2017/1278 (Schavemaker/Planet c.s.), waarover par. 7.6.5.1. 101 Oldenhuis en Kolder 2012, nr. 3.6.1.

6.5.3.4 DIEREN

De in art. 6:179 geregelde aansprakelijkheid voor dieren is niet gekoppeld aan een ‘gebrek’, maar aan de ‘eigen energie’ van het schadeveroorzakende dier. Daardoor laat art. 6:179 in vergelijking met art. 6:173 en 174 minder manoeuvreerruimte bij de beoordeling óf (het wel wenselijk is dat) de aansprakelijkheid überhaupt intreedt102 en op wie deze dan behoort te rusten.103 Levert het feit dat de aan- sprakelijkheid van art. 6:179 zodoende ‘absoluter’ is vormgegeven dan die uit art. 6:173 en 174 een dwingend argument op tegen toepasselijkheid van art. 6:181 jo. 6:179 op de (klassieke) overheid?104 Daarvoor zouden alleen al vanuit wets- systematisch oogpunt en gelet op de consistentie van het buitencontractuele aan- sprakelijkheidsrecht dan zeer goede argumenten moeten bestaan. Immers, op enigszins wonderlijke wijze zou aangenomen moeten worden dat de overheid in geval van het gebruik van zaken (art. 6:173/174) wél onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181 valt, maar niet ingeval diezelfde ‘organisatie’ zich bij haar acti- viteiten bedient van dieren (art. 6:179). Volstrekt ondenkbaar is differentiëren tus- sen de in art. 6:173 en 174 bedoelde zaken enerzijds en anderzijds de in art. 6:179 bedoelde dieren evenwel niet. HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, m.nt. Hartlief (Hangmat) en HR 29 januari 2016, NJ 2016/173, m.nt. Hartlief (Paard Imagine) leren inmiddels dat bij de toepassing van het kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht opstallen (art. 6:174) en dieren (art. 6:179) niet volledig over één kam geschoren kunnen worden.105 Toch meen ik dat ter toepassing van art. 6:181 in relatie tot de overheid geen differentiatie behoort plaats te vinden al naar gelang het gaat om de inzet van zaken (art. 6:173/174) of dieren (art. 6:179). Zo zien het Hangmat- arrest en het arrest Paard Imagine op een relativiteitsvraag: of degene die zélf als kwalitatief aansprakelijke heeft te gelden (bijv. de medebezitter of de bedrijfs- matige medegebruiker) ook onder het beschermingsbereik van de betreffende aan- sprakelijkheid valt. Met andere woorden, de bedoelde jurisprudentie is relevant voor de‘onderlinge’ kwalitatieve aansprakelijkheid van medebezitters en bedrijfs- matige medegebruikers van de door art. 6:173, 174, 179 en 181 bestreken zaken. De (voor)vraag óf een bepaalde (rechts)persoon wel als bedrijfsmatige gebruiker of bezitter in de zin van art. 6:173, 174, 179 en 181 kwalificeert, betreft een ander vraagstuk. Voor wat betreft dit laatste is van belang dat in de wetsgeschiedenis van art. 6:181 de in relatie tot deze bepaling relevant geachte art. 6:173, 174 en 179

102 Voor art. 6:173 en 174 is relevant of sprake is van een‘gebrek’ aan de hand van de Wilnis-doctrine. 103 Voor art. 6:173 en 174 is relevant wie verantwoordelijk is voor‘het bestaan of ontstaan van het gebrek’: zie

voor roerende zaken art. 6:173 lid 2 jo. 6:185 lid 1 sub b en voor opstallen de tenzij-clausule in art. 6:181 lid 1.

104 Ik merk nog op dat blijkens HR 24 februari 1984, NJ 1984/415, m.nt. Van der Grinten (Bardoel/Swinkels) het enkele overbrengen van een besmettelijke ziekte door een dier op andere dieren of mensen– zuivere besmettingsschade– buiten de grondslag van de aansprakelijkheid van art. 6:179 valt. Zo ook Hof Arnhem 19 december 2006, JA 2007/64 en bijvoorbeeld Haazen 2011, par. 2.1. Ingevolge art. 6:181 jo. 179 is (ook) de overheid als‘bedrijfsmatige’ gebruiker dus niet met een dergelijke aansprakelijkheid te belasten. Zie overigens ook Rb. Den Haag 25 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:587 (Q-koorts), waarin aansprake- lijkheid van de Staat ex art. 6:162 voor de schade van Q-koorts-patiënten werd afgewezen.

steeds in één adem genoemd worden en in onderlinge samenhang worden bespro- ken.106De parlementaire geschiedenis wekt nergens de indruk dat ter beantwoor- ding van de vraag op wie de aansprakelijkheid ex art. 6:173, 174 of 179 rust (de bedrijfsmatige gebruiker óf bezitter), onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen schade veroorzaakt door zaken (art. 6:173/174) en dieren (art. 6:179). Sterker nog, uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:181 volgt dat onder het‘bedrijfs- begrip’ van deze bepaling in ieder geval het overheidsbedrijf valt en aldus belast kan zijn met de aansprakelijkheden van art. 6:173, 174 én 179. In lijn hiermee is dat in Rb. Utrecht 8 augustus 2007, JA 2007/153 (X/Regiopolitie Utrecht) de Regiopolitie ex art. 6:181 jo. 179 als‘bedrijfsmatige’ gebruiker werd aangemerkt van een schade- veroorzakende politiehond.107

Differentiatie in de toepassing van art. 6:181 op de overheid al naar gelang het gaat om zaken of dieren, zou juridisch-inhoudelijk ook onlogisch voorkomen. De in de wetsgeschiedenis voor een aansprakelijkheid van het‘bedrijf’ aange- voerde argumenten (a) t/m (h) – zie par. 6.5.1 – zijn immers niet alleen valide indien de overheid bij de uitoefening van haar activiteiten zaken gebruikt maar ook ingeval het om dieren gaat. Wanneer de overheid– of dit nu een overheids- bedrijf of de klassieke overheid betreft– gebruik maakt van andermans dieren (art. 6:179), is het– evenals in geval van gebruikmaking van andermans zaken – de overheid die de daaraan verbonden‘verhoogde’ gevaren in het leven roept en in vergelijking met de ‘achterliggende’ bezitter in de beste positie verkeert om verwezenlijking van die gevaren tegen te gaan en schade te voorkomen. Ook geldt voor de overheid die andermans dieren gebruikt dat deze‘organisatie’ als eenheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt, vanuit het perspectief van de bena- deelde goed opspoorbaar is, alsmede op relatief eenvoudige wijze aan schade- spreiding kan doen. Het mogelijk ontbreken van een winstoogmerk is in dit verband niet beslissend.

Opgemerkt kan nog worden dat het centrale aanknopingspunt voor aansprakelijk- heid van art. 6:179 (‘eigen energie’) weliswaar absoluter is vormgegeven dan dat van art. 6:173 en 174 (‘gebrek’), maar voor de in al deze drie bepalingen opge- nomen tenzij-clausule geldt in feite het omgekeerde. Waar de tenzij-clausule van art. 6:173 en 174 gezien de Wilnis-doctrine als ontsnappingsroute geen zelfstandige betekenis (meer) toekomt,108kan de tenzij-clausule van art. 6:179 de aangesprokene soms nog wel uitkomst bieden. Wanneer in geval van schade veroorzaakt door een in art. 6:173/174 bedoelde zaak eenmaal is aangenomen dat deze is ontstaan door een‘gebrek’, is een vrijgeleide op basis van de tenzij-formule uit deze bepalingen niet meer mogelijk. In de Wilnis-doctrine wordt bij de beoordeling van de gebrek- kigheid namelijk al dezelfde toets aangelegd zoals die ook op grond van de tenzij- formule van art. 6:173 en 174 heeft te gelden.109 De tenzij-clausule van art. 6:179 heeft daarentegen (nog) wel zelfstandige betekenis, zij het dat daarop weliswaar

106 Parl. gesch. Boek 6, p. 745-747; Parl. gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1001-1003; Kamerstukken II 1988/ 89, 21202, 3, p. 6-11; Kamerstukken II 1990/91, 21202, 6, p. 2-3.

107 Zie voor een bespreking van deze zaak verderop in deze paragraaf. 108 Zie Oldenhuis en Kolder 2012, p. 24-25; Hoekzema 2016, p. 70.

109 Namelijk of bij– zonodig veronderstelde – bekendheid met het gevaar op het moment van het ontstaan ervan al dan niet aansprakelijkheid ex art. 6:162 jegens de benadeelde zou hebben bestaan.

alleen in uitzonderingsgevallen een geslaagd beroep mogelijk is. In geval van op voet van art. 6:179 aangesproken natuurlijke personen of private rechtspersonen zijn de voorbeelden dun gezaaid.110 Juist in geval van schade veroorzaakt door dieren waarvoor een publiekrechtelijke rechtspersoon wordt aangesproken, kan de tenzij-clausule van art. 6:179 betekenis toekomen. Dit heeft te maken met de aard van door een overheidslichaam uit te oefenen (publieke) taken, zoals hand- having van de openbare orde of opsporing van strafbare feiten, die enige ruimte met zich kan brengen voor een succesvol beroep op de tenzij-clausule van art. 6:179. Zo beschikt de overheid bijvoorbeeld over een geweldsmonopolie waar- door in bepaalde door art. 6:179 bestreken schadegevallen gesproken kan worden van bevoegd gebruik van geweld dan wel dat het betreffende overheidsoptreden ter handhaving van de rechtsorde gerechtvaardigd was.111 Een voorbeeld biedt Rb. Utrecht 8 augustus 2007, JA 2007/153 (X/Regiopolitie Utrecht), waarin een politiehond tijdens een politieoptreden ‘spontaan’ een derde in zijn arm beet. Geoordeeld werd dat art. 6:179 in beginsel aansprakelijkheid van de Regiopolitie met zich bracht. Gelet op de geweldsinstructie enerzijds en anderzijds de bedrei- gende situatie, meende de rechtbank echter dat de agent op het moment van het bijtincident ook het commando daartoe aan de politiehond had mogen geven. Daarmee slaagde het beroep van de Regiopolitie op de tenzij-clausule van art. 6:179 en was zij toch niet kwalitatief aansprakelijk.

Ook zou art. 6:101 in bepaalde gevallen nog in de weg kunnen staan aan (vol- ledige) aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door de in art. 6:179 bedoelde dieren. Ik besef dat art. 6:101 ziet op iedere wettelijke verplichting tot schadever- goeding en derhalve ook op vorderingen die ex art. 6:179 (jo. 181) tegen een niet- overheidslichaam worden ingesteld. Toch stip ik art. 6:101 in dit verband aan, omdat het in vergelijking met schade veroorzaakt door zaken (art. 6:173/174) in geval van schade door dieren (art. 6:179) nu eenmaal vaker voorkomt dat de benadeelde daarbij zelf ook wat valt‘toe te rekenen’. Een voorbeeld hiervan op het gebied van overheidsaansprakelijkheid biedt Hof Arnhem 22 juni 2010, JA 2010/ 115 (X/Politie Regio Ijsselland), over een bijtende politiehond die van zijn bege- leider het commando kreeg om in actie te komen maar daarbij afweek van de gegeven opdracht (in plaats van een beet in onderarm of -been, een beet in de geslachtsdelen). Het hof oordeelde dat sprake was van schade door de eigen ener- gie van het dier en achtte de aansprakelijkheid van de Politie Regio op grond van art. 6:179 als bezitter van de hond in beginsel gegeven.112 Het beroep dat de

110 Het steevast gegeven voorbeeld biedt de inbreker die tijdens zijn nachtelijke activiteiten‘spontaan’ door de waakhond wordt gebeten. In dat geval treedt de aansprakelijkheid ex art. 6:179 vanwege schade door de eigen energie van het dier in beginsel in, maar zal de bezitter/bedrijfsmatige gebruiker uiteindelijk toch vrijuit gaan: laatstgenoemde zou, indien hij de schadeveroorzakende gedraging van de hond in zijn macht zou hebben gehad, daarvoor niet ex art. 6:162 aansprakelijk zijn geweest omdat hem in die hypothetische situatie een beroep op een rechtvaardigingsgrond (noodweer; art. 6:162 lid 2, slot) zou zijn toegekomen. 111 Vgl. op het terrein van art. 6:162 jo. 6:170 bijvoorbeeld Rb. Midden Nederland 23 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7736 (X/Landelijk Politiekorps), waarin een agent bij een aanhouding een arm van een derde breekt maar volgens de rechtbank daarmee niet‘onrechtmatig en disproportioneel’ heeft gehandeld. Zie ook Rb. Oost-Brabant 1 maart 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:986 (Brandweerauto rijdt door rood).

112 Het was in mijn ogen zuiverder geweest de aansprakelijkheid te gronden op art. 6:181 jo. 179, derhalve niet aanknopend bij het bezit van de hond maar bij het‘bedrijfsmatige’ gebruik dat de politie van dit dier maakte. Zie par. 4.6.3.

Politie Regio deed op de tenzij-clausule van art. 6:179 werd vervolgens verwor- pen,113maar het hof voegde daaraan wel direct toe:‘dat de risico-aansprakelijkheid van de Regiopolitie vaststaat [betekent] nog niet dat de vordering van [appellant] (geheel) toewijsbaar is’. Zodra zou komen vast te staan dat het slachtoffer zich bevond in een situatie waarin het de politie vrijstond de hond een commando om te bijten te geven, vormt dat volgens het hof een omstandigheid die ex art. 6:101 aan eerstgenoemde valt toe te rekenen.

Al met al zie ik geen juridisch-inhoudelijke en/of rechtspolitieke argumenten op basis waarvan aangenomen zou moeten worden dat de overheid (waaronder zowel het overheidsbedrijf als de klassieke overheid begrepen) in geval van het gebruik van zaken (art. 6:173/174) wél onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181 valt, maar in geval van het gebruik van dieren (art. 6:179) niet.

6.5.3.5 VREES VOOR TE VERGAANDE OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID