D E MATERIËLE RECHTSREGEL BINNEN ART 6:181 JO 173, 174 EN

Gezien het vorenstaande is van belang wat als materiële rechtsregel op het gebied van de in afd. 6.3.2 BW geregelde aansprakelijkheid voor roerende zaken, opstallen en dieren heeft te gelden. In de doctrine en rechtspraak wordt als gezegd wel aangenomen dat deze neerkomt op‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij sprake is van bedrijfsmatig gebruik door een ander’. In deze constellatie komt het verweer van een op voet van art. 6:173, 174 en 179 aangesproken bezitter, inhoudende dat een ander als bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 heeft te gelden, neer op een bevrijdend (‘ja, maar’-)verweer. De bezitter bestrijdt immers niet de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten – in het bijzonder niet dat hij bezitter is–, maar roept een rechtsregel in (art. 6:181) die aan bepaalde feiten het rechtsgevolg verbindt dat, ondanks de eventuele juistheid van het door de eiser gestelde feitencomplex, diens vordering niet kan worden toegewezen. Daarmee zou de bezitter ingevolge art. 150 Rv de bewijslast dragen van de feiten en omstan- digheden die hij aan dit verweer (een beroep op art. 6:181) ten grondslag legt. Uitgaan van de materiële rechtsregel‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’ houdt bovendien in dat de aansprakelijkheid van de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179 als ‘hoofdregel’ of ‘uitgangspunt’ is aan te merken, waarop die van de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 een‘uitzondering’ vormt. Ook zo beschouwd komt een verwijzing van de aangesproken bezitter naar een ander als bedrijfsmatige gebrui- ker neer op een bevrijdend verweer, namelijk een beroep op de‘uitzondering’ c.q. ‘ontsnappingsclausule’ in de vorm van art. 6:181.76

Onduidelijkheid over het ten tijde van de schadeveroorzaking wel of niet ex art. 6:181 bedrijfsmatig gebruiken van de zaak door een ander dan de bezitter zou daarmee niet voor risico van de benadeelde, maar– in het spoor van art. 1404 OBW – voor risico van de op voet van art. 6:173, 174 of 179 aangesproken bezitter komen. Sprekend is het door Van Swaaij en Pluymen gegeven voorbeeld van een automobilist die op een provinciale weg wordt geconfronteerd met een plotseling overstekend paard, daarvoor moet uitwijken en tegen een boom botst. Langs de weg staan een manege alsook de

73 Dit type verweren wordt ook wel het‘ja, maar’-verweer genoemd, ter onderscheiding van een ‘nee, want’ -verweer dat als een bestrijdend verweer wordt aangemerkt. Zie bijvoorbeeld HR 17 maart 2017, RvdW 2017/ 372 (Lekkende kelder).

74 Zie voor een en ander Asser Procesrecht/Asser 3 2013/57, 282 en 289; Rutgers en Krans 2014, p. 44-47; Thoe Schwartzenberg 2013, p. 80-94.

75 Vgl. Thoe Schwartzenberg 2013, p. 76, 88-89, die aangeeft dat de bewijslast rust op degene ten behoeve van wie de uitzondering is gemaakt. Zie zodoende op het gebied van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken bijvoorbeeld de tenzij-clausules van art. 6:173, 174 en 179, alsook die van art. 6:181 lid 1. Vgl. ook HR 30 november 2012, NJ 2012/689 (Paalrot), r.o. 4.1 (slot).

boerderij waar de bezitter van het dier woont. De door de benadeelde ex art. 6:179 aangesproken bezitter verweert zich met de stelling dat de manege ten tijde van het uitbreken van het paard als bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 daarvan had te gelden, zodat de aansprakelijkheid van art. 6:179 niet op hem als bezitter maar op de manege rust.77Dit verweer is uitgaande van‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’ aan te merken als een bevrijdend verweer ter zake waarvan de bezitter de bewijslast draagt.

Ik meen echter dat uit het stelstel van art. 6:181 jo. 173, 174 een andere materiële rechtsregel volgt dan‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’. De relevante rechtsregel luidt mijns inziens ‘de bedrijfsmatige gebruiker is aansprakelijk, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid rust op de bezitter’. Niet de aansprakelijkheid van de bezitter, maar die van de bedrijfsmatige gebruiker staat‘voorop’. Pas als er geen bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, rust de aansprakelijkheid‘als vangnet’ op de bezitter. In geval van schade door een zaak of dier moeten de art. 6:173, 174 en 179 in eerste instantie dan ook niet‘alleen’ worden gelezen, maar altijd in relatie met art. 6:181. Wanneer in het concrete geval bij de bezitter als aansprakelijke per- soon wordt uitgekomen, impliceert het materiële recht dat ten tijde van de schade- veroorzaking van bedrijfsmatig gebruik door een ander ex art. 6:181 geen sprake was. Van de feiten en omstandigheden die een benadeelde aan zijn vordering tegen de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde bezitter ten grondslag legt, behoort derhalve deel uit te maken dat art. 6:181 in de gegeven omstandigheden geen toepassing vindt. Wanneer de aangesproken bezitter bedoelde feiten en omstandigheden bestrijdt, rust de bewijslast ingevolge art. 150 Rv daarvan op de benadeelde. 4.6.6.3 PRAKTISCHE UITWERKING

Voor aansprakelijkheid van de op voet van art. 6:173, 174 en 179 aangesproken bezitter is zodoende in beginsel vereist dat de benadeelde stelt en– bij betwisting – bewijst i) dat aan de materiële toepassingsvoorwaarden van art. 6:173, 174 of 179 ter vestiging van aansprakelijkheid is voldaan,78ii) dat ten tijde van de schade- veroorzaking geen sprake was van bedrijfsmatig gebruik van de zaak in de zin van art. 6:181, en iii) dat de aangesprokene op dat moment de in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde bezitter van die zaak was. De aangesproken bezitter kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze cumulatieve voorwaarden voor zijn aanspra- kelijkheid te betwisten. Is daarvan sprake, dan betreft dit een bestrijdend– en niet een bevrijdend– verweer. De benadeelde die de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde bezitter aansprakelijk acht, draagt derhalve mede de bewijslast van het feit dat art. 6:181 in de gegeven omstandigheden niet toepasselijk is (en de ‘vangnet- functie’ van de bezitter opgeld doet).

77 Van Swaaij en Pluymen 2011, p. 302.

78 Ik doel in het bijzonder op een‘gebrek’ in een zaak als bedoeld in art. 6:173/174 en de ‘eigen energie’ van een dier als bedoeld in art. 6:179, alsmede dat de schade dáárdoor is ontstaan. Zie voor art. 6:174 (en indirect ook art. 6:173) HR 30 november 2012, NJ 2012/689 (Paalrot) en voor art. 1404 OBW/6:179 HR 23 februari 1990, NJ 1990/365 (Zengerle/Blezer). Vgl. ook art. 6:188 met betrekking tot de productenaansprakelijkheid uit afd. 6.3.3 BW.

Hierbij sluit aan dat in de uit het systeem van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 te destilleren materiële rechtsregel de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebrui- ker niet als‘uitzondering’ heeft te gelden, maar in relatie tot de bezittersaanspra- kelijkheid de ‘primaire’ aansprakelijkheid betreft. Het is de aansprakelijkheid van de bezitter die in feite als‘uitzondering’ fungeert, die van de bedrijfsmatige gebruiker als‘hoofdregel’. Wanneer de benadeelde in afwijking van deze hoofd- regel de in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde bezitter aansprakelijk acht, is het de benadeelde– en niet de bezitter – die zich op de ‘uitzondering’ beroept en daarvan dan ook de bewijslast draagt.

In het zojuist gegeven voorbeeld van een plotseling op een provinciale weg overstekend paard geldt gezien dit vorenstaande dus niet dat de benadeelde– in het spoor van art. 1404 OBW– ermee kan volstaan in eerste instantie ‘eenvoudig- weg’ de bezitter aan te spreken, waarna het zonodig aan deze laatste is te bewij- zen dat een ander ten tijde van de schadeveroorzaking het paard bedrijfsmatig gebruikte. Ik wijs ook op de Loretta-zaak waarin door (de ouders van) de gelae- deerde Marloes de pijlen werden gericht op Van de Water als bezitter van het dier, niet (tevens) op het manegebedrijf waar het paard ter belering was ondergebracht. De aangesproken bezitter verweerde zich met de stelling dat ingevolge art. 6:181 niet hij maar de manege de kwalitatief aansprakelijke was. Het was bij die stand van zaken mijns inziens aan de benadeelde te bewijzen dat art. 6:181 niet voor toepassing in aanmerking kwam. Hierin slaagde Marloes overigens niet, met een afwijzing van de door haar op voet van art. 6:179 tegen de bezitter ingestelde vordering tot gevolg.

Verweert de aangesproken bezitter zich niet door te verwijzen naar een ander als bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 maar met de stelling ten tijde van de schade- veroorzaking geen bezitter van de zaak te zijn geweest, dan betreft dit eveneens een bestrijdend verweer. Het gaat immers eveneens om een betwisting van feiten die benodigd zijn voor de benadeelde om aan zijn vordering ten grondslag te leg- gen. Ingevolge art. 150 Rv is het dan aan de benadeelde te bewijzen dat de aan- gesprokene op het moment van de schadeveroorzaking weldegelijk de in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde bezitter was.79

Acht de benadeelde, zoals in de hiervoor besproken Dika-zaak, niet de bezitter maar een ander als bedrijfsmatige gebruiker van een in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaak op voet van art. 6:181 aansprakelijk, dan geldt het volgende. Ver- weert de op voet van art. 6:181 aangesprokene zich met de stelling ten tijde van de schadeveroorzaking geen bedrijfsmatige gebruiker van de betreffende zaak te zijn geweest, dan betreft dit een bestrijdend verweer. Het verweer ziet immers op feiten en omstandigheden betreffende de rechtsgrond (art. 6:181) waarop de benadeelde zich jegens de verweerder baseert. De benadeelde draagt ingevolge art. 150 Rv de bewijslast dat met betrekking tot de aangesprokene (wél) aan het in art. 6:181 omschreven feitencomplex is voldaan. Hier kan ook nog erop gewe- zen worden dat art. 6:181 ten opzichte van de bezittersaansprakelijkheden uit art. 6173, 174 en 179 in mijn ogen is vormgegeven als‘hoofdregel’ en niet als

‘uitzondering’. De bewijslast betreffende de toepassing van een ‘hoofdregel’ rust zoals gezegd gebruikelijkerwijs in beginsel op de eiser. De door de rechtbank in de zojuist aangehaalde Dika-zaak (par. 4.6.6.1) aan de benadeelde gegeven bewijs- opdracht met betrekking tot het (beweerde) bedrijfsmatige gebruik door manege Caprice acht ik derhalve juist.

Verweert de ex art. 6:181 aangesprokene zich niet door te bestrijden ten tijde van de schadeveroorzaking bedrijfsmatige gebruiker van de zaak te zijn geweest maar door te verwijzen naar een ander als bezitter in de zin van art. 6:173, 174 of 179, dan geldt dat dit geen steekhoudend verweer betreft. Voor de toepassing van art. 6:181 doet namelijk niet terzake wie de‘achterliggende’ bezitter is, zo is inmid- dels ook uitgemaakt in het Loretta-arrest. Bij een vordering tegen een in art. 6:181 bedoelde (vermeende) bedrijfsmatige gebruiker kan de vraag naar– en eventuele discussie over– het bezit derhalve in het midden worden gelaten.80

4.6.6.4 ‘BIJZONDERE’PERSONEN

Bezien we nog de‘bijzondere’ personen uit afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW waarop een kwalitatieve aansprakelijkheid voor de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken kan rusten, dan geldt het volgende. Ten eerste is er een aantal‘bijzondere’ perso- nen waarvoor de bezitter‘inwisselbaar’ is, te weten de erfpachter (art. 6:174 lid 2, eerste zin), medebezitter (art. 6:180 lid 1), verkrijger onder opschortende voor- waarde (art. 6:180 lid 2), alsmede de ouder/voogd (art. 6: 183 lid 2).81 Deze treden wanneer daartoe aanleiding bestaat in de plaats van de bezitter. Voor hen geldt in relatie tot art. 6:181 op het gebied van de bewijslastverdeling hetzelfde als het- geen in de vorige paragraaf omtrent de bewijspositie van de bezitter is opgemerkt: de benadeelde die in plaats van de bezitter een‘bijzondere’ persoon aansprakelijk acht, draagt de bewijslast van het feit dat art. 6:181 niet toepasselijk is, terwijl een betwisting daarvan door de‘bijzondere’ persoon een bestrijdend verweer oplevert. Verwijst een aangesproken‘bijzondere’ persoon ter verweer naar de bezitter, dan geldt dat dit geen steekhoudend verweer betreft: indien de benadeelde weet te bewijzen dat de aangesprokene ten tijde van de schadeveroorzaking inder- daad kwalificeerde als de betreffende‘bijzondere’ persoon, dan doet vanwege de exclusieve werking van diens aansprakelijkheid ten opzichte van die van de bezit- ter niet (meer) terzake wie ten tijde van de schadeveroorzaking het bezit van de zaak had.

Verweert een op voet van art. 6:173, 174 of 179 aangesproken bezitter zich door te verwijzen naar een van de voornoemde‘bijzondere’ personen, dan komt dat mijns inziens neer op een bestrijdend verweer. De aansprakelijkheid van de ‘bijzondere’ persoon heeft immers exclusieve werking ten opzichte van die van

80 Zie par. 4.6.2. Zie wel par. 6.7 en 7.8.5, waarin wordt betoogd dat niet uitgesloten kan worden dat ter toepassing van art. 6:181 in grensgevallen betekenis kan toekomen aan het feit op wie de aansprakelijkheid ex art. 6:173, 174 en 179 rust wanneer art. 6:181 niet zou worden toegepast. Is dit een particulier dan zou dat voor een ruime uitleg van c.q.‘afronding’ richting toepasselijkheid van art. 6:181 kunnen pleiten; betreft dit een professional, dan is een ruime uitleg van toepasselijkheid van art. 6:181 minder dringend.

81 Zie par. 3.5.2.

de bezitter, zodat een aansprakelijkheid van de bezitter in het huidige materiële recht impliceert dat ten tijde van de schadeveroorzaking geen‘bijzondere’ persoon als voornoemd valt aan te wijzen. Daarmee behoort dit laatste onderdeel uit te maken van de grondslag van een door de benadeelde tegen de bezitter ingestelde vorde- ring, en kwalificeert een betwisting daarvan derhalve als bestrijdend verweer. Dat de te formuleren materiële rechtsregel wel luidt dat– bij gebreke van een bedrijfs- matige gebruiker– de bezitter aansprakelijk is (‘hoofdregel’), tenzij een ‘bijzondere’ persoon valt aan te wijzen (‘uitzondering’), maakt dit in mijn ogen niet anders.82 Voor de‘bijzondere personen’ als de weg-, waterstaatswerk-, leiding- en kabel- beheerder (art. 6:174 lid 2, tweede zin) geldt dat deze geheel‘los’ van het systeem van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 hun beslag krijgen.83Hier doen zich dan ook geen specifiek met dat systeem samenhangende vragen van bewijslastverdeling voor.

Voor de ‘bijzondere’ persoon van de exploitant van een ondergronds werk (art. 6:174 lid 3)84geldt in relatie tot de bezitter (art. 6:174 lid 1) op het punt van de bewijslastverdeling mijns inziens het volgende. Art. 6:174 lid 3 heeft ten opzichte van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 exclusieve werking, zodat een aansprakelijkheid van de bezitter het ontbreken van een bedrijfsmatige gebruiker als bedoeld in art. 6:174 lid 3 impliceert. Daarmee behoort dit‘ontbreken’ tot de grondslag van een tegen de bezitter van een ondergronds werk ex art. 6:174 lid 1 ingestelde vordering. Het verweer van de bezitter dat neerkomt op een verwijzing naar de exploitant uit art. 6:174 lid 3 betreft zodoende een bestrijdend verweer. De benadeelde die de bezitter aanspreekt draagt de bewijslast van de niet-toepasselijkheid van deze laatste bepaling. Overigens fungeert de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:174 lid 3 ook hier als‘hoofdregel’ en die van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 als‘vangnet’ c.q. ‘uitzondering’. Op het punt van de bewijslastverdeling geldt dan ook hetzelfde mechanisme als ten aanzien van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 en de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 van boven- grondse opstallen heeft te gelden. Wordt een persoon als (vermeende) exploitant op grond van art. 6:174 lid 3 aangesproken en betwist deze de in deze bepaling bedoelde bedrijfsmatige gebruiker te zijn, dan betreft dit een bestrijdend verweer: het verweer ziet op feiten en omstandigheden waarop de benadeelde zich jegens de aangesprokene baseert. De benadeelde draagt ingevolge art. 150 Rv de bewijslast van de door hem gestelde feiten waaruit in het gegeven geval de toepasselijkheid van art. 6:174 lid 3 zou moeten volgen.

Tot slot valt de‘bijzondere’ persoon van de producent (afd. 6.3.3 BW) te noe- men.85 Voor gevallen waarin een gebrekkige zaak (afd. 6.3.2 BW) tevens als gebrekkig product (afd. 6.3.3 BW) valt aan te merken, heeft de wetgever specifieke regels van bewijslastverdeling gesteld. Spreekt de benadeelde de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker van een in art. 6:173 bedoelde gebrekkige roerende zaak

82 Voor art. 1404 OBW gold dat een aansprakelijkheid van de eigenaar impliceerde dat er geen‘gebruiker’ van het schadeveroorzakende dier viel aan te wijzen. Het verweer van de aangesproken eigenaar dat een ander gebruiker van zijn dier was, kwalificeerde zodoende als bestrijdend verweer. Toch werd in HR 29 november 1985, NJ 1987/291, m.nt. CJHB (Van Amsterdam/Van den Hurk) de bewijslast van het‘gebruik’ door een ander bij de eigenaar van het dier gelegd.

83 Zie par. 3.5.1. 84 Zie eveneens par. 3.5.1. 85 Zie par. 3.5.3.

aan en deze verwijst ter verweer naar de producent daarvan, dan wordt wel aangenomen dat het gelet op art. 6:173 lid 2 sub a aan de benadeelde is te bewijzen dat geen sprake is van een‘productiegebrek’ (lees: dat het gebrek in de zaak nog niet bestond op het moment waarop deze door de producent in het verkeer werd gebracht) en aldus niet afd. 6.3.3 BW maar afd. 6.3.2 BW toepasselijk is.86 Dit sluit aan bij het feit dat in geval van schade door een in art. 6:173 en 181 bedoelde gebrekkige zaak die tevens als gebrekkig product in de zin van afd. 6.3.3 BW kwalificeert, de regeling van productenaansprakelijkheid als‘hoofdregel’ heeft te gelden en die van de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker als het‘vangnet’ c.q. de ‘uitzondering’. Toepassing willen geven aan art. 6:173/181 impliceert derhalve dat afd. 6.3.3 BW toepassing mist, zodat een betwisting van dit laatste een bestrijdend verweer van de op voet van art. 6:173/181 aangesprokene inhoudt. Anderzijds valt er ook wel wat voor te zeggen om, nu de tenzij-formulering in art. 6:173 lid 2 (sub a) een uitzondering c.q. ontsnappingsclausule is ten behoeve van de ex art. 6:173/181 aangesproken bezitter of bedrijfsmatige gebruiker, de bewijslast betreffende de toepassing daarvan ook bij hen– en niet bij de benadeelde – te leggen.87

Richt de benadeelde zijn vordering tot de producent en verweert deze zich door te verwijzen naar de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:173 of 181, dan is het ingevolge art. 6:185 lid 1 aanhef en sub b aan de producent te bewij- zen dat van een‘productiegebrek’ geen sprake is.88 De wetgever heeft dit feit (als- ook de overige in art. 6:185 lid 1 genoemde omstandigheden die de producent van aansprakelijkheid bevrijden) door middel van een tenzij-formulering in art. 6:185 nadrukkelijk als‘uitzondering’ op de aansprakelijkheid van de producent c.q. als‘ontsnappingsclausule’ ten behoeve van hem geredigeerd waarvan hij ook de bewijslast draagt.89