O OK DE OVERHEID VALT ONDER HET BEDRIJFSBEGRIP VAN ART 6:

De voornoemde argumenten (a) t/m (h) aan de hand waarvan de wetgever in art. 6:181 heeft gekozen voor een aansprakelijkheid van degene die een‘bedrijf’ uitoefent, zijn evenzeer valide indien de overheid zich bij haar taakvervulling bedient van andermans zaken als bedoeld in art. 6:173, 174 en 179. Daaronder in mijn ogen dan niet enkel het overheidsbedrijf begrepen, maar ook de zoge- heten klassieke overheid. Deze beide organisaties begeven zich namelijk ook als een‘eenheid’ in het maatschappelijk verkeer, waarbij voor derden sprake kan zijn van niet-kenbare of maar moeilijk te doorgronden interne verhoudingen. Denk aan overheidsbedrijven als het provinciale waterleidingbedrijf en het gemeentelijk haven-, parkeer- of afvalverwerkingsbedrijf,72 of voor wat betreft de (meer) klas- sieke overheid aan instellingen als een ministerie, de fiscus, Rijkswaterstaat, het UWV of RDW. Ook binnen al deze organisaties worden werkzaamheden verricht door ondergeschikte of zelfstandige hulppersonen en wordt gebruik gemaakt van hulpzaken. Illustratief is de inzet van dieren zoals politiepaarden of -honden bij de handhaving van de openbare orde of opsporing van strafbare feiten. Vermeldens- waard is ook de inzet door de politie van‘ingehuurde’ roofvogels om daarmee ‘vijandelijke drones’ te onderscheppen.73

Wanneer een in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaak van een ander wordt gebruikt binnen een‘overheidseenheid’ en schade aanricht, komt evenals in geval van‘traditionele’ bedrijfsuitoefening betekenis toe aan de gedachte dat benadeel- den behoefte hebben aan een‘centraal adres’ voor aansprakelijkheid en hun speur- zin met betrekking tot interne of‘achterliggende’ rechtsverhoudingen niet op proef

71 Zie par. 5.4.

72 Vgl. Lubach 2005, p. 304-309 die deze organisaties in het kader van art. 6:171 als overheidsbedrijven duidt. 73 https://nos.nl/artikel/2131405-roofvogels-klaar-om-gevaarlijke-drones-te-vangen.html.

behoort te worden gesteld (lees: wie is de bezitter van de zaak of de aan de schade- veroorzaking ex art. 6:162 ‘schuldige’?). In geval van de overheid kan zelfs in grotere mate sprake zijn van‘een wirwar’ van rechtsverhoudingen dan in geval van ‘typische’ bedrijfsuitoefening: ik breng het hiervoor (par. 6.5.2) al genoemde kleinschalige stukadoorsbedrijf in herinnering.

In het kader van de parlementaire totstandkoming van art. 6:171 is overigens wel aangevoerd dat de ‘eenheidsgedachte’ (de niet-kenbaarheid van interne rechtsverhoudingen) geen rol zou spelen bij de (klassieke) overheid.74 Lubach wees in zijn dissertatie over art. 6:171 er al op dat dit niet overtuigend voorkomt, omdat niet alleen bij de uitoefening van een‘bedrijf of beroep’ maar ook in geval van de uitvoering van (klassieke) overheidstaken sprake kan zijn van voor benadeelden niet gemakkelijk te doorgronden interne rechtsverhoudingen.75Dat in de toelichting op art. 6:171 is aangegeven dat de eenheidsgedachte niet voor de (klassieke) over- heid zou opgaan, verdraagt zich bovendien maar moeilijk met hetgeen in de toe- lichting op art. 6:170 is vermeld. Bij deze laatste gelegenheid werd namelijk vanwege dezelfde‘eenheidsgedachte’ en de gedachte van het voor benadeelden vergemakkelijken van de opspoorbaarheid van de aansprakelijke persoon, voorge- staan dat niet alleen een‘onderneming’ maar ook ‘de overheid’ kwalitatief aan- sprakelijk behoort te zijn voor fouten van ondergeschikte hulppersonen.76 De eenheidsgedachte gaat dus ook op voor de overheid, ongeacht of het de klassieke overheid dan wel een overheidsbedrijf betreft. Dat art. 6:171 voor wat betreft de aansprakelijke persoon restrictiever is opgezet dan art. 6:170,77 heeft mijns inziens dan ook niet te maken met een argument als de‘eenheidsgedachte’,78maar veeleer met de hoedanigheid van de in art. 6:171 bedoelde hulppersoon. Een zelf- standige hulppersoon werkt in eerste instantie in een eigen bedrijf, niet in dat van een ander (zijn opdrachtgever). Voorts heeft een opdrachtgever minder invloed op en zeggenschap over een zelfstandige hulppersoon in vergelijking met een in art. 6:170 bedoelde ondergeschikte. Dát rechtvaardigt de restrictievere koers van art. 6:171 ten opzichte van art. 6:170.79

In herinnering breng ik ook de hiervoor (par. 6.5.2) al genoemde stoel waarvan plotseling een poot afbreekt, de computer of kopieermachine die ‘spontaan’ in brand vliegt dan wel de schoorsteen die plotseling naar beneden komt van het pand waarin de activiteiten zijn ondergebracht: of het nu om een bedrijfsmatige, beroepsmatige of ‘overheidsgebruiker’ gaat, de soort hulpzaken is geregeld dezelfde evenals de door gebruikmaking daarvan gecreëerde verhoogde gevaren voor personen en zaken. Voorts geldt ook voor de overheid dat zij zich in het kader

74 Parl. gesch. Boek 6, p. 730-731. 75 Lubach 2005, p. 308.

76 Parl. gesch. Boek 6, p. 719, 726. 77 Zie par. 5.3.3.

78 Zie ook Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 7, waar wordt aangegeven dat achter art. 6:170 en 171 dezelfde eenheidsgedachte schuilgaat, alsmede eenzelfde argument van verzekering/schadespreiding. 79 Zie par. 5.4.1 over de spanning die inherent is aan de regel van art. 6:171 maar ontbreekt in art. 6:170 én 181.

van haar activiteiten bedient van specialistisch en kostbaar materieel – met bij- behorende‘verhoogde’ gevaren’. Denk alleen al aan werkzaamheden van hulp- diensten als eenheden van politie of brandweer.80 Ook geldt in geval van het gebruik door de overheid van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken van een ander, dat het in beginsel niet (langer) de‘achterliggende’ bezitter maar de over- heid als gebruiker is die daarmee de meest sprekende band heeft: het is de over- heid die de aan de bedoelde zaken verbonden ‘verhoogde’ gevaren opwekt en wordt geacht in de beste positie te verkeren verwezenlijking daarvan te voorko- men. Wel zal de positie van de (klassieke) overheid ten opzichte van degene die een beroep of bedrijf uitoefent in die zin als afwijkend bestempeld kunnen worden, dat zij met haar activiteiten niet of nauwelijks winst beoogt, althans van de uit- voering van haar taken doorgaans zelf geen profijt heeft. Sterker nog, het zijn vaak juist derden die‘profiteren’ van de activiteiten van de overheid; activiteiten die de overheid zelf geld kosten, gericht op het dienen van het algemene, publieke belang.81 Toch behoeft dit niet eraan in de weg te staan om activiteiten van de (klassieke) overheid aan te merken als‘bedrijfsuitoefening’ in de zin van art. 6:181. Het profijtbeginsel, in de zin van een winstoogmerk of het behalen van voordeel, is zoals in de wetsgeschiedenis aangegeven immers niet beslissend voor de toepassing van deze bepaling.82 Hier komt bij (of wellicht beter: staat tegenover) dat de overheid ten opzichte van een beroeps- of bedrijfsuitoefenaar bij uitstek een ‘risk spreading capacity’ heeft: behoudens de mogelijkheid van het afsluiten van een verzekering– veel overheidslichamen zijn vandaag de dag verzekerd tegen het risico van buitencontractuele aansprakelijkheid–,83staat haar immers het stelsel van de belastingen ten dienste.84

Vermeldenswaard is nog dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:171 een beroep is gedaan op de‘vereenzelvigingsleer’ om de overheid in beginsel van deze aansprakelijkheid uit te zonderen.85 In geval van door in art. 6:171 bedoelde hulp- personen gemaakte fouten bij het uitoefenen van overheidstaken zal volgens de toelichting, anders dan in geval van‘echte’ bedrijfsactiviteiten, vaak ‘vereenzelvi- ging’ plaatsvinden met een eigen onrechtmatige daad ex art. 6:162 van het

80 Parl. gesch. Boek 6, p. 747, bevat ter toelichting op de werkingssfeer van art. 6:173, meer in het bijzonder het ‘gebreksvereiste’, zelfs het voorbeeld van een vuurwapen dat geladen is in een situatie waarin dat dit niet zo behoorde te zijn. Gelet op het geweldsmonopolie dat de overheid nu eenmaal heeft, zou dit als steunargument in de richting van overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige zaken te gelden kunnen hebben.

81 Vgl. in deze zin A-G Spier in zijn conclusie voor het Wilnis-arrest, sub 5.14. 82 Parl. gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1003.

83 Vgl. bijv.– in vervolg op HR 4 april 2014, NJ 2014/368, m.nt. Hartlief (Reaal/Deventer) – Hof Den Bosch 2 juni 2015, ECI:NL:GHSHE:2015:2022 (Reaal/Deventer), r.o. 2.6.2, waarin het hof respondeerde op de stelling van de ex art. 6:174 als wegbeheerder aangesproken gemeente inhoudende dat een eventueel te betalen schadever- goeding ten laste van de schatkist zou komen, dat de gemeente‘voor deze schade is verzekerd’.

84 Vgl. Parl. gesch. Boek 6, p. 719, 726, waarin‘ondernemingen’ en de overheid voor de toepassing van art. 6:170 zijn gelijkgeschakeld mede op basis van het volgens de toelichting voor deze beide soort organisaties gelijkelijk geldende spreidings- en verzekeringsargument. Voor de ex art. 6:170 aansprakelijke overheid wees de toelichting daarbij niet enkel op de mogelijkheid van het afsluiten van een verzekering maar ook op het systeem der belastingen. Uiteraard is ook dit laatste, zeker in crisistijd, geen onuitputtelijke bron en gelden er grenzen; hierop wordt voor de toepassing van art. 6:181 in par. 6.5.3.2 nader ingegaan.

85 Parl. gesch. Boek 6, p. 729-731. Zie over de vereenzelvigingsleer in relatie tot art. 6:170 en 171 reeds par. 5.3.3 (slot).

betreffende overheidslichaam tot gevolg.86 Omdat deze route van overheidsaan- sprakelijkheid reeds bestaat, zou geen behoefte bestaan om– in tegenstelling tot het overheidsbedrijf– de klassieke overheid binnen het bereik van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:171 voor het gedrag van anderen te brengen. Lubach heeft al aangegeven dat dit vereenzelvigingsargument niet overtuigt, aangezien het overgrote deel van de‘vereenzelvigingsgevallen’ juist privaatrechtelijke – en geen publiekrechtelijke – rechtspersonen betreft aan wie de fout van een natuurlijk persoon als eigen onrechtmatige daad ex art. 6:162 wordt toegerekend.87 Ook kan erop worden gewezen dat het leerstuk van vereenzelviging niet alleen op het ter- rein van art. 6:171 maar evengoed op dat van art. 6:170 relevantie heeft,88terwijl de (klassieke) overheid desondanks‘gewoon’ onder de reikwijdte van art. 6:170 valt.89 Het vereenzelvigingsargument overtuigt dan ook niet om de overheid in beginsel buiten het bereik van een kwalitatieve aansprakelijkheid als art. 6:171 te houden. Bezien we art. 6:181, dan is het vereenzelvigingsargument ter inperking van degene op wie deze kwalitatieve aansprakelijkheid rust ook nog om een andere reden niet steekhoudend. Het leerstuk van de vereenzelviging betreft namelijk een eigen aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander. Waar dit in geval van fouten van binnen een bepaalde eenheid werkzame (hulp)personen een alternatief kan vormen voor de aansprakelijkheid van de in art. 6:170 en 171 bedoelde opdrachtgever, kan bedoeld leerstuk niet als‘vervanger’ fungeren van de in art. 6:181 geregelde aansprakelijkheid voor de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde hulpzaken waarvan binnen een bepaalde eenheid gebruik wordt gemaakt. In het laatste geval is immers geen sprake van een (foutief) handelen van een persoon.90 Waar Lubach ondanks zijn voornoemde kritiek heeft toegegeven dat het uit- zonderen van de klassieke overheid van art. 6:171 inderdaad ondervangen zou kunnen worden door de‘vereenzelvigingsleer’,91 ontbreekt een dergelijk alterna- tief voor (klassieke) overheidsaansprakelijkheid op grond van art. 6:181 jo. 6:173, 174 en 179.

Gezien alle voornoemde theoretische argumenten bestaat geen aanleiding de overheid (waaronder zowel het overheidsbedrijf als de klassieke overheid begre- pen) buiten het bedrijfsbegrip van art. 6:181 te houden. Overigens valt zoals eerder al gezegd uit de wetsgeschiedenis van art. 6:181 op te maken dat het ‘overheidsbedrijf’ daar volgens de regering in ieder geval onder valt; de stap naar ook de klassieke overheid kan in mijn ogen gelet op vorenstaande dan niet uitblijven.

86 Verwezen wordt naar HR 6 april 1979, NJ 1980/34, m.nt. CJHB (Kleuterschool Babbel).

87 Lubach 2005, p. 303. Zie ook HR 23 november 2012, NJ 2013/302, m.nt. Van Schilfgaarde (Spaanse Villa); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 (Maple Leaf). Vgl. ook Hoekzema 2000, p. 221, die aangeeft dat de‘vereenzelvigingsleer’ niet beperkt is tot de overheid en evenmin tot organen daarvan, maar opgeld kan doen bij organen en niet-organen van zowel natuurlijke personen, privaat- en publiekrechtelijke rechtsper- sonen als andere collectiviteiten.

88 Zie reeds par. 5.3.3 (slot).

89 Zie reeds par. 5.3.1, alsmede hierna par. 6.6.2.

90 Uit het Wilnis- en Paalrot-arrest volgt weliswaar dat bij de toepassing van art. 6:173 en 174 betekenis toekomt aan gedrags- en zorgvuldigheidsnormen die gelden voor de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker, maar de aansprakelijkheid blijft gekoppeld aan de (gebrekkige) toestand waarin de zaak verkeert. Ter toepassing van de in art. 6:179 geregelde aansprakelijkheid voor dieren is, bij gebreke van een‘gebreks- vereiste’, het gedrag van de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker in beginsel in het geheel niet relevant. Vgl. voor dit laatste Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6623 (Hondenbeet), r.o. 5.3. 91 Lubach 2005, p. 35-38, 303 e.v.

6.5.3.2 VREES VOOR TE VERGAANDE OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID: