H ET L ORETTA ARREST : SCHADEVEROORZAKENDE DIEREN

In 2011 verscheen het richtinggevende Loretta-arrest, een uitspraak in de sleutel van de aansprakelijkheid voor dieren ex art. 6:179 en 181.44 De zaak draaide om de tienjarige Marloes, die in manege De Gulle Ruif in haar gezicht werd getrapt door paard Loretta. Het paard behoorde in eigendom toe aan Van de Water, die Loretta tegen betaling bij de Gulle Ruif had onder gebracht‘ter belering’ (trai- nen, africhten en zadelmak maken). Toen Marloes na afloop van een training van Loretta de bak inliep en het dier passeerde, trapte dit achteruit en werd Marloes geraakt. Ter vergoeding van haar letselschade werd Van de Water als bezitter van

41 Vgl. Klaassen 1991, p. 84-85, 112, 147; Tjittes 1995, p. 274, 276; Sterk 1994, p. 262; Schoonbrood-Wessels 1991, p. 792. Meer recent zijn Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/213, 229-230, 232, 238-239 en 256; Spier e.a. 2015/130; Bauw 2015/12, 25 en 64; Verheij 2015, p. 121-122.

42 Zie nader over het bedrijfsbegrip van art. 6:181 hoofdstuk 6.

43 Zie Rb. Groningen 5 september 2007, JA2007/167 (Discotheek Bermuda); Hof Arnhem 6 januari 2004, NJF 2004/285 (Paard Muchet); Rb. Maastricht 12 november 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AN8406 (X/MASH); Rb. Arnhem 20 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3915 (Beleren paard); Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011/164 (Val van steiger); Rb. Utrecht 16 januari 2008, JA 2008/38 (Ontbreken traptrede); Rb. Utrecht 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO1670 (Gebrekkige kade); Rb. Arnhem 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN6044 (Brandgevaarlijk bedrijfspand); Rb. Maastricht 26 september 2007, JA 2007/178 (Omgevallen hoogspanningsmast). Enkel anders is Rb. Amsterdam 16 mei 2007, JA 2007/ 107, m.nt. Kolder (Valraam ziekenhuis), waarin ex art. 6:174 jo. 181 wel van cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker werd uitgegaan.

44 HR 1 april 2011, NJ 2011/405, m.nt. Tjong Tjin Tai (Paard Loretta).

het dier op voet van art 6:179 in rechte betrokken.45 Deze verweerde zich met de stelling dat de aansprakelijkheid uit art. 6:179 niet op hem maar op De Gulle Ruif rust, omdat laatstgenoemde ten tijde van de schadeveroorzaking als bedrijfsmatige gebruiker van Loretta had te gelden. De Hoge Raad oordeelde over de verhouding tussen de persoon van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:179 en 181 als volgt:

‘Indien schade wordt aangericht door een dier is ingevolge art. 6:179 (…) de bezitter van het dier voor die schade aansprakelijk. Wordt het dier echter gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander, dan rust deze risicoaansprakelijkheid ingevolge art. 6:181 niet op de bezitter, maar op degene die het bedrijf uitoefent.’

Voorts:

‘Art. 6:181, en daarmee ook de verlegging van de aansprakelijkheid die daardoor wordt bewerk- stelligd, berust, kort samengevat, enerzijds op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijs- levering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van de onder- neming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan wor- den gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert (Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1003).’

En voorts:

‘De door art. 6:181 bewerkstelligde verlegging van aansprakelijkheid berust dus niet, ook niet mede, op de wil of toestemming van degene die het bedrijf uitoefent, maar op de wet. Daarbij verdient opmerking, dat de in art. 6:179 bedoelde aansprakelijkheid hetzij rust op de bezitter, hetzij op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745).’ (curs. AK)

De Hoge Raad spreekt klare taal: wordt een dier in de uitoefening van een bedrijf gebruikt, dan rust ingevolge art. 6:181 de aansprakelijkheid uit art. 6:179 niet op de bezitter maar (alleen) op de bedrijfsmatige gebruiker. De Hoge Raad bedient zich van de term ‘verlegging’ van aansprakelijkheid van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker en benadrukt vervolgens nog eens dat de aan- sprakelijkheid uit art. 6:179 steeds rust op hetzij de bezitter hetzij de bedrijfsma- tige gebruiker. Cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker is binnen art. 6:179 en 181 dus uitgesloten. En omdat, zo geeft de Hoge Raad ook zelf aan, ‘de wet’ nu eenmaal bepaalt wie met de kwalitatieve aan- sprakelijkheid uit art. 6:179 is belast en de benadeelde in dit verband derhalve geen keuzemogelijkheid toekomt, is van alternativiteit evenmin sprake. Hoewel de

45 Zie voor de vrijwaringszaak van de bezitter tegen de manege HR 1 april 2001, RvdW 2011/470 (Van de Water/De Gulle Ruif).

Hoge Raad zich in het Loretta-arrest niet van deze term als zodanig bedient, volgt daaruit dat art. 6:181 – voor wat betreft de aansprakelijke persoon – exclusieve werking heeft ten opzichte van art. 6:179.46

Het Loretta-arrest sluit niet alleen aan bij het oude recht (art. 1404 OBW), maar is ook in lijn met de parlementaire geschiedenis, waarnaar de Hoge Raad ook ruim- hartig verwijst.47De door de Hoge Raad gebezigde term‘verlegging’ van aanspra- kelijkheid is daaruit echter niet afkomstig. Mogelijk is de Hoge Raad geïnspireerd door Cahen, die in zijn bespreking van art. 6:181 in relatie tot de bezittersaan- sprakelijkheid uit art. 6:173, 174 en 179 aangaf dat de eerstgenoemde bepaling de aansprakelijkheid ‘verlegt’ naar de bedrijfsexploitant.48 Het door Cahen bezigen van deze term kan worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat op het gebied van de aansprakelijkheid voor zaken de bezitter ex art. 6:173, 174 en 179 als centrale figuur wordt gezien, waarop de aansprakelijkheid van de bedrijfs- matige gebruiker ex art. 6:181 wordt geacht een uitzondering te maken.49 Het was mijns inziens evenwel fraaier geweest indien de Hoge Raad in het Loretta-arrest in samenlooptermen ervan zou hebben gesproken dat art. 6:181 ten opzichte van art. 6:179 exclusieve werking heeft, zoals A-G Langemijer in zijn conclusie voor dit arrest wél deed.50

Dat art. 6:181– in de woorden van de Hoge Raad – een ‘verlegging’ van de aan- sprakelijkheid uit art. 6:179 bewerkstelligt, is inmiddels stevig omarmd in de fei- tenrechtspraak over schadeveroorzakende dieren.51 In de naar aanleiding van het Loretta-arrest verschenen literatuur zijn evenwel kritische kanttekeningen geplaatst bij het ontbreken van een cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:179 en 181. Zo waren er in de Loretta-zaak maar liefst drie betrokkenen mét WA-dekking potentieel aansprakelijk voor het ontstaan van het ongeval, maar bleef het slachtoffer niettemin van schadevergoe- ding verstoken.52 Het was de exclusieve werking van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:179 die wrang voor het slachtoffer uitpakte. Nu de manege volgens de Hoge Raad ten tijde van het ongeval als bedrijfsmatige gebruiker van het paard ex art. 6:181 kwalificeerde,53 rustte de aansprakelijkheid uit art. 6:179 ingevolge

46 Op de argumenten waarop volgens de Hoge Raad de genoemde‘verlegging’ van aansprakelijkheid berust, wordt later in deze studie teruggekomen. Zie par. 6.2.2 en 7.5.2.

47 Overigens zou een verwijzing naar ook de reeds in par. 3.3.1 besproken toelichting op de Aanvullingswet 1995 niet hebben mistaan.

48 Pitlo/Cahen 2002, p. 172.

49 Of dit wel het juiste spoor is en of de keuze voor de term‘verlegging’ van aansprakelijkheid derhalve wel zo gelukkig is, komt aan de orde in hoofdstuk 4.

50 Conclusie A-G Langemeijer, sub 3.6.

51 O.a. Rb. Arnhem 20 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3915 (Beleren paard); Rb. Oost-Brabant 27 februari 2014, JA 2014/59, m.nt. Kolder (Beleren paard en bezitter); Hof Den Bosch 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1506 (Trainen paard); Hof Den Bosch 17 mei 2016, JA 2016/106 (Paard Dika); Hof Leeuwarden 28 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7349 (Uitladen paard); Rb. Den Haag 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5997 (Paardrijles).

52 Het betrof Van de Water als eigenaar van het paard, de Gulle Ruif als manege waar het dier ter belering was ondergebracht en Van Hoof als schoondochter van Van de Water, voor wie het de bedoeling was het paard in de toekomst te gaan berijden.

53 Het tegen betaling‘beleren’ van het paard van een ander werd als ‘gebruik’ ex art. 6:181 aangemerkt. Zie over het gebruiksbegrip van art. 6:181 nader hoofdstuk 7.

art. 6:181 niet op de bezitter van het dier maar (alleen) op de manege. Dit terwijl het slachtoffer in rechte nu juist enkel de bezitter uit art. 6:179 en niet (ook) de manege op voet van art. 6:181 tot schadevergoeding had aangesproken. In de doctrine is betoogd dat in plaats van binnen het stelsel van art. 6:179 en 181 telkens maar één aansprakelijke persoon, cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker een slachtoffervriendelijker keuze zou zijn geweest. Ook is erop gewezen dat de systematiek van telkens een aansprakelijkheid van óf de bezitter óf de (vermeende) bedrijfsmatige gebruiker, de benadeelde voor een lastige keuze kan stellen waarbij de gevolgen voor hem zijn als hij verkeerd kiest. En als de benadeelde‘zekerheidshalve’ maar voor alle ankers moet gaan liggen, schiet art. 6:181 zijn doel voorbij, aldus de kritiek in de literatuur.54

Hoewel op het eerste gezicht misschien invoelbaar door de wrange uitkomst voor het jonge slachtoffer in de Loretta-zaak, acht ik de voornoemde kritiek op de exclu- sieve werking van art. 6:181 niet overtuigend. Wanneer men een cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker zou willen aannemen met alleen een beroep op ‘slachtofferbescherming’, wordt uit het oog verloren dat art. 6:181 een tweeledig doel heeft: niet enkel het beschermen van benadeel- den, maar ook het tegemoet komen aan de belangen aan de andere zijde.55 Art. 6:181 beoogt voor benadeelden en (potentieel) aansprakelijken zoveel mogelijk een centraal adres voor aansprakelijkheid te bieden. De bescherming die art. 6:181 benadeelden biedt, bestaat volgens de toelichting derhalve niet uit het creëren van zoveel mogelijk verhaalsmogelijkheden, maar is gelegen in het door een concen- tratie van aansprakelijkheid bij‘het bedrijf’ voorkomen van een onderzoek naar de vraag welke zaak binnen dat bedrijf de schade heeft veroorzaakt en aan wie deze toebehoort.56

Wel is het zo dat iedere kwalitatieve aansprakelijkheid uit afd. 6.3.2. BW bena- deelden meer afwentelingsmogelijkheden beoogt te bieden, zij het ten opzichte van het algemene onrechtmatige daadsartikel 6:162.57 Met betrekking tot schade veroorzaakt door de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, luidt in dit ver- band de gedachte dat voor het ontstaan daarvan niet altijd (gemakkelijk) een ex art. 6:162 ‘schuldige’ valt aan te wijzen. Omdat het echter niet ‘billijk’ wordt geacht de eveneens‘onschuldige’ gelaedeerde de schade zelf te laten dragen, heeft de wetgever een daartoe aangewezen persoon met een kwalitatieve aansprakelijk- heid voor de betreffende schade belast. Art. 6:179 en 6:181 spelen hierbij een rol door te bepalen op wie in het voorkomende geval deze kwalitatieve aanspra- kelijkheid dan rust. Waar met art. 6:179 en 181 zodoende is beoogd de verhaals- mogelijkheden voor benadeelden te verruimen ten opzichte van art. 6:162, doet voor de verhouding tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker – derhalve de verhouding van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:179– het tweeledige, eigen

54 Hartlief 2011, p. 1313; NJ-noot Tjong Tjin Tai onder het Loretta-arrest; Tjong Tjin Tai 2011, p. 2268; Keijzer en Oldenhuis 2011, p. 101-102. Sommige auteurs bepleiten een cumulatie van aansprakelijkheden in combinatie met een onderlinge regresregeling tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker.

55 Parl. gesch. Boek 6, p. 745-746. Zo ook Schoonbrood-Wessels 1991, p. 792-793 en 797.

56 Parl. gesch. Boek 6, p. 745 en 746. In mijn ogen strekt art. 6:181 vooral ertoe de kwalitatieve aansprakelijkheid te leggen bij degene met (de grootste mate van) zeggenschap over de aan de zaak of het dier verbonden risico’s – waarover nader hoofdstuk 7 –, maar ook in die benadering komt een cumulatieve aansprakelijkheid van bezitter en bedrijfsmatige gebruiker niet logisch voor (zie met name par. 7.9). 57 Zie nader par. 2.3.

doel van art. 6:181 opgeld: niet het verruimen van de verhaalsmogelijkheden van benadeelden, maar het in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aan- sprakelijken voorkomen van een– in termen van de toelichting bij de introductie van art. 6:181 (MvA) – ‘versplintering van aansprakelijkheid’.58 Kortom, het enkele feit dat cumulatie van aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker de benadeelde (nog) meer verhaalsmogelijkheden zou bieden, is in mijn ogen geen overtuigend argument tegen de exclusieve werking van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:179.

Voorts moet mijns inziens voorzichtigheid worden betracht om op basis van de in het Loretta-arrest voor het slachtoffer wrange uitkomst, de door de wetgever met art. 6:179 jo. 181 beoogde systematiek‘om te gooien’. Het heeft er namelijk alle schijn van dat in de Loretta-zaak de keuze van het slachtoffer voor het enkel aanspreken van de bezitter– en niet (ook) de manege – niet zozeer is ingegeven door onduidelijkheid over de betrokken verhoudingen of het daarop toepasse- lijke kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht, maar veeleer is te wijten aan een bij- zondere omstandigheid van het voorliggende geval. Uit de eigen stellingen van het slachtoffer blijkt namelijk dat voor haar heel wel duidelijk was dat ingevolge art. 6:179 jo. 181‘hetzij Van de Water als bezitter van het paard aansprakelijk is voor de schade van Marloes, hetzij De Gulle Ruif als exploitant van de manege’.59 Het slachtoffer had naar eigen zeggen niettemin enkel Van de Water als bezitter in rechte betrokken, omdat diens aansprakelijkheidsverzekeraar in de discussie met de verzekeraar van de manege over de vraag wie in dit geval tot schadevergoeding gehouden was, naar analogie van de ‘Schaderegeling Schuldloze Derde’60 als ‘schaderegelaar’ was opgetreden en ook voorschotten ten behoeve van de scha- devergoeding had betaald. De – achteraf verkeerd gebleken – keuze van het slachtoffer in de Loretta-zaak om (alleen) de bezitter in rechte te betrekken, was ingegeven door een misvatting van haar kant omtrent de rol van de verzekeraar van de bezitter, die buiten rechte zonder enige erkenning van aansprakelijkheid de regie van de schaderegeling op zich had genomen.61

Hier kan overigens bij aangetekend worden dat wanneer het slachtoffer in de Loretta-zaak niet alleen de bezitter maar tevens de manege dan wel in plaats van de bezitter de manege in rechte zou hebben betrokken, het op voorhand nog altijd niet zonneklaar was op wie van beiden de aansprakelijkheid uit art. 6:179 nu rustte.

58 Parl. gesch. Boek 6, p. 747. Vgl. ook Rb. Utrecht 16 januari 2008, JA 2008/38 (Ontbreken traptrede), waarin de rechter niet gevoelig bleek voor het, met het oog op een verruiming van zijn verhaalsmogelijkheden, pleidooi van het slachtoffer voor een‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker van een gebrekkige opstal als bedoeld in art. 6:174.

59 Zie in eerste aanleg Rb. Den Bosch 22 september 2004, NJF 2004/604, r.o. 5.3, in hoger beroep Hof Den Bosch 23 december 2008, zaaknr. HD 103.002.737 (niet gepubl.), r.o. 7.1.2, alsook de conclusie van A-G Langemeijer voor het Loretta-arrest, sub. 1.2.

60 Een bedrijfsregeling van het Verbond van Verzekeraars, die kort gezegd inhoudt dat wanneer meer dan een aansprakelijkheidsverzekeraar bij de zaak betrokken is, de eerst aangesprokene optreedt als schaderegelaar zónder rekening te houden met de mogelijkheid dat haar verzekerde niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is.

61 Dit leverde– anders dan de rechtbank oordeelde – volgens hof en Hoge Raad echter onvoldoende grond op om (de verzekeraar van) Van de Water als bezitter gehouden te achten tot het vergoeden van schade waarvoor deze rechtens niet aansprakelijk was. Zie HR 1 april 2011, NJ 2011/405, m.nt. Tjong Tjin Tai (Loretta), r.o. 3.5.

Levert het tegen betaling‘beleren’ van een paard van een ander ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 op? Dat was tot aan de uitspraak van de Hoge Raad in de Loretta- zaak nog geen uitgemaakte zaak, hetgeen mij bij mijn volgende punt brengt. Dat de benadeelde binnen het stelsel van art. 6:173, 174 en 179 jo. 181 soms voor de lastige keuze komt te staan tussen het aanspreken van de bezitter óf bedrijfsmatige gebruiker, is mede gelegen in de onzekerheden waarmee de toepassing van art. 6:181 nog altijd is omgeven. De wetgever heeft het doel dat hem met art. 6:181 voor ogen stond, het voor wat betreft de op kwalitatieve grond- slag aan te spreken persoon creëren van‘duidelijkheid’, dan ook nog altijd niet bereikt. Verkeerde keuzes in het kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht worden dus mede gemaakt omdat de werkingssfeer van art. 6:181 nog niet voldoende is uitgekristalliseerd. Daarbij moet dan niet enkel gedacht worden aan de interpreta- tie van het gebruiksbegrip van deze bepaling,62 maar bijvoorbeeld ook aan het bedrijfsbegrip van art. 6:181.63 Ondanks dat zich, net zoals ongetwijfeld ter toe- passing van ieder ander wetsartikel, in relatie tot art. 6:181 altijd grensgevallen zullen blijven voordoen, bestaat vandaag de dag nog steeds maar weinig duide- lijkheid over de (niet-)toepassing van art. 6:181 in menig‘basaal’ geval. Wanneer geen sprake is van een ‘sprekend geval’ waarin de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, ontstaat al gauw discussie. Om te voorkomen dat benadeelden hun geld op de verkeerde partij zetten, behoeft in mijn ogen het huidige systeem van art. 6:173, 174, 179 jo. 181 niet op de schop genomen te worden, maar moet de oplossing veeleer worden gezocht in méér duidelijkheid over de toepassing van art. 6:181. Zoals gezegd, beoogt deze studie daaraan een bijdrage te leveren.

Het meest overtuigende juridisch-inhoudelijke argument tegen een cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:179 en 181 is naar mijn idee evenwel gelegen in het volgende. Zodra een ander dan de bezitter een dier bedrijfsmatig gebruikt, is het doorgaans niet de bezitter die de aan dit dier verbonden‘verhoogde’ gevaren opwekt en in staat is de verwezen- lijking daarvan tegen te gaan. Het is met andere woorden niet de bezitter van het dier maar de bedrijfsmatige gebruiker die in de beste positie verkeert invloed op de aan het dier verbonden risico’s uit te oefenen en te waken voor het aanrichten van schade. Hierbij komt dat de bedrijfsmatige gebruiker degene is die (het meeste) profijt zal trekken van het dier en– in verhouding tot de ‘achterliggende’ bezitter – voor de benadeelde het gemakkelijkst zal zijn op te sporen. Korter gezegd, in geval van bedrijfsmatig gebruik van een dier door een ander dan de bezitter, heeft de bedrijfsmatige gebruiker daarmee de meest sprekende band. De band die de bezit- ter nog met het dier heeft, is niet (meer) sprekend genoeg om zijnerzijds een

62 Valt bijvoorbeeld het beleren van een paard onder‘gebruik’ ex art. 6:181? En hoe zit het met het bewaren en vervoeren of het repareren van zaken?

63 Wat is bijvoorbeeld de positie van de beroepsmatige gebruiker? En hoe zit het met de overheid die zich van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken bedient?

kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door het dier aangerichte schade te recht- vaardigen.64Niet zonder reden heeft de wetgever ook zelf ervan blijk gegeven een kwalitatieve aansprakelijkheid onwenselijk te achten van degene die‘niets met de gebeurtenis waardoor de schade daadwerkelijk is ontstaan te maken heeft gehad en ook geen invloed op het betreffende risico heeft kunnen uitoefenen’.65 Met dit vorenstaande zou het uitgangspunt van een cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:179 jo. 181 op gespannen voet staan. Tot slot lijkt ook de Hoge Raad zelf niet onder de indruk van de kritiek die hem na het wijzen van het Loretta-arrest in dit verband ten deel is gevallen. Uit HR 29 januari 2016, NJ 2016/173, m.nt. Hartlief (Paard Imagine) volgt namelijk wederom en onder verwijzing naar dezelfde wetsgeschiedenis als aangehaald in het Loretta-arrest, dat een cumulatieve aansprakelijkheid van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:179 jo. 181 is uitgesloten.66