Overtuigen, oordelen, legitimeren en het onderscheid tussen de heuristische en de legitimatiefase

1.1 Relatie tussen overtuigen, oordelen en emoties

Aristoteles geeft één simpel argument voor het gebruik van emoties bij het

overtuigen, namelijk dat ze in de praktijk een rol spelen bij het oordelen. Het is

een pragmatisch argument: een pleiter moet emotionele middelen gebruiken omdat de toehoorder mede oordeelt op grond van zijn eigen emoties.1 Binnen de retorica zijn overtuigen en oordeelsvorming onlosmakelijk met elkaar verbonden.

Taalgebruik dat bedoeld is om te overtuigen vindt plaats met het oog op het vellen van een oordeel; over wat we al weten en waarover we ons oordeel al hebben geveld hoeven we het immers niet meer te hebben. Dit geldt niet alleen wanneer iemand maar één persoon met woorden naar iets toe of van iets af probeert te wenden (…) maar ook om het even of men partij is in een geschil, of een betoog houdt voor of tegen een stelling, want ook dan moet een spreker met gebruik van taal de tegengestelde standpunten weerleggen als richtte hij zich tot een tegenpartij (…).2

De nauwe band tussen overtuigen en oordelen verklaart Aristoteles vanuit het doel van de retorica. Overtuigen is immers bewerkstelligen dat iemand

1 Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 14-16.

De oordelen die we uitspreken verschillen immers naargelang we verdrietig of vrolijk zijn gestemd en genegenheid of afkeer voelen.

zijn oordeel verandert op basis van wat er is gezegd. Het is een vorm van beïnvloeden, maar het is geen manipuleren of verleiden. De spreker die de toehoorder manipuleert, heeft de gedachten van zijn publiek helemaal niet veranderd maar heeft dwang uitgeoefend, want hij heeft zijn toehoorders iets laten geloven of doen zonder hun instemming.3 De spreker die de toehoorder verleidt, heeft de gedachte van de toehoorder op diens eigen belang gericht en ‘juryleden die hun eigen belang op het oog hebben en vanuit hun persoon-lijke gezindheid luisteren, geven aan partijen toe in plaats van een oordeel te vormen’.4 Alleen wanneer de toehoorder erkent dat de spreker hem heeft overtuigd, geeft hij aan dat hijzelf iets heeft gedaan, namelijk oordelen.

Aristoteles constateert op verschillende plaatsen in Retorica dat mensen oordelen op grond van rationele en emotionele overwegingen en dat de plei-ter daarom alleen overtuigend kan zijn wanneer hij rationele en emotionele overtuigingsmiddelen gebruikt.5 Hij werkt echter niet uit hóe een emotio-nele reactie het oordeel van mensen beïnvloedt, maar presenteert het als een empirisch gegeven dát emoties essentieel zijn bij de oordeelsvorming.

Tegenwoordig is het verband tussen emoties en oordelen weliswaar breed geaccepteerd, maar wordt dit verband vaak negatief geduid: emotionele oorde-len worden gelijkgeschakeld met irrationele oordeoorde-len. Zo werd het gedrag van de spaarders tijdens de kredietcrisis in oktober 2008 emotioneel genoemd; sommigen spraken zelfs van ‘massahysterie’. Hoewel de deskundigen bleven verzekeren dat de banken gezond waren, trokken spaarders hun eigen conclu-sie uit de berichten en haalden hun geld van hun bankrekening af. Volgens

3 Zie ook Garsten 2006, 7-9.

4 Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 1354b:32-1355a:1.

5 Zie bijvoorbeeld Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 1377b:21-1378a:7.

Maar omdat welsprekendheid haar doel vindt in een oordeel – politieke toespraken worden aan een oordeel onderworpen, en ook een uitspraak van de rechtsbank is een oordeel – moet een spreker niet alleen erop toezien dat de redenering verhelderend en overtuigend is, maar evenzeer zijn eigen persoon in een bepaald daglicht stellen en de beoordelaar in een bepaalde gemoedstoestand brengen. Het maakt voor het overtuigingsproces heel wat uit (…) dat de spreker bepaalde eigenschappen aan de dag legt en dat de toehoorders de indruk hebben dat hij jegens hen op een bepaalde manier gestemd is, en als ook zijzelf op een bepaalde manier gestemd zijn (…). [De toehoorder, MIJ] vat de werkelijkheid namelijk anders op naargelang hij bevriend of vijandig gezind is (…). Wie de persoon over wie hij een oordeel velt vriendschappelijk gezind is, vindt dat hij geen, of maar een gering vergrijp heeft gepleegd, wie hem vijandig gezind is, juist het tegendeel; wie verlangend naar iets uitziet en hoopvol is gestemd denkt dat het aantrekkelijke toekomstperspectief verwezenlijkt zal worden en geslaagd zal zijn, voor wie het niets kan schelen en wie pessimistisch is geldt het tegendeel.’

Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 1403b:10-13.

Hij zal zowel het vertrouwen en de aandacht van de toehoorders proberen te winnen, als de luisteraar zo ver moeten zien te brengen dat deze bereid is zich in te leven in de situatie en het geval te beoordelen alsof zijn eigen belang op het spel staat. (…) iedereen die een oor-deel moet vellen (…) zich ofwel [laat] overtuigen doordat hij zelf in een bepaalde gemoeds-toestand is gebracht, of doordat hij de sprekers bepaalde karaktertrekken toeschrijft, of doordat het feit is bewezen.

de deskundigen reageerden de spaarders emotioneel. Prast gaat de discussie aan over deze kwalificatie en stelt dat er geen sprake is van emotioneel, noch van irrationeel gedrag in de zin van onredelijk of strijdig met het gezonde verstand. Spaarders gedroegen zich juist individueel rationeel, omdat

(…) mensen die het hoofd koel houden en die niet geloven in geruchten over de vermeende ziekte van een bank, volledig rationeel handelen als ze hun geld er toch zo snel mogelijk weg halen. Want hier geldt ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’.6

Maar het gedrag van de spaarders – hoe rationeel het ook is – leidt uiteindelijk tot een – ook voor hen – ongewenst resultaat, omdat een gezonde bank omvalt als alle spaarders in korte tijd hun geld weghalen. Individueel rationeel gedrag kan dus tot collectief irrationele resultaten leiden.

Een ander voorbeeld is de mislukking van de campagne voor de ‘mei-denprik’ in april 2009. Vaccinatie van jonge tienermeisjes zou baarmoeder-halskanker op latere leeftijd voorkomen. Minder dan de helft van het aantal opgeroepen meisjes liet zich inenten, zodat de campagne voortijdig werd afgeblazen. Volgens Countinho, directeur van het RIVM, is het debacle te wijten aan fouten in de voorlichting en aan ‘ouders die emotioneel reageren’.7

Later erkent hij dat er sprake is van een gezagscrisis omdat er een verwe-venheid is ontstaan tussen de medische wetenschap en de farmaceutische industrie. Ouders vertrouwen het middel niet en vermoeden dat de vaccina-tiecampagne eerder de commerciële belangen van de farmaceutische indu-strie en van wetenschappers met nevenfuncties dient, dan de gezondheid van hun tienerdochter.8 Bovendien betwijfelen de ouders nut en noodzaak van de vaccinatie. Ouders reageerden niet emotioneel, maar oordeelden rationeel op basis van – mogelijk onvolledige of eenzijdige – informatie.

Dit zijn twee van de vele voorbeelden waaruit blijkt dat we de neiging hebben om oordelen die tot gewenste resultaten leiden rationeel te noemen en oordelen die tot ongewenste resultaten leiden af te doen als emotioneel. Hier-door ontstaat een cirkelredenering: een oordeel dat tot een gewild resultaat leidt, noemen we rationeel en een oordeel dat tot een ongewild resultaat leidt, noemen we een emotioneel. Wanneer een oordeel tot ongewenste resultaten leidt, zeggen we dat dit een emotioneel oordeel is geweest, omdat emoties een bedreiging vormen voor het rationele proces van oordeelsvorming, omdat een rationeel oordeel tot de gewenste resultaten zou hebben geleid.

De opvatting dat emoties de rationele oordeelsvorming verstoren heeft men niet alleen met betrekking tot de dagelijkse beslissingen, maar ook ten

6 NRC Handelsblad 21 oktober 2008. 7 Trouw 4 april 2009.

opzichte van de rechterlijke oordeelsvorming. Dit blijkt onder meer uit het onderzoek dat Boutellier en Lünnemann deden. Zij hebben in het kader van de discussie over lekenrechtspraak de opvattingen van burgers over de recht-spraak gepeild. Het belangrijkste argument van burgers tegen lekenrecht-spraak bleek te zijn dat zij vrezen dat de objectiviteit van het rechtsproces in het geding zou komen, omdat burgers de neiging zouden hebben emotioneel te oordelen. Hierdoor zou de rechtspraak zijn autoriteit verliezen.9 Ook hier weer de onderliggende opvatting dat emoties het rationele proces verstoren en dat alleen een rationeel oordeel een gedegen oordeel is. Volgens de algemene opvatting gaan rechterlijke oordeelsvorming en emotionaliteit niet samen omdat rechterlijke oordeelsvorming een rationeel proces is en moet zijn.

1.2 Onderscheid heuristische/legitimatiefase en de fictie van de juridische rationaliteit

In Hoofdstuk 1 §2.1 heb ik het rechtstheoretische en rechtspsychologische onderzoek naar de rechterlijke oordeelsvorming in kaart gebracht en gecon-cludeerd dat de resultaten van dat onderzoek geen antwoord geven op mijn onderzoeksvraag. Een van de redenen daarvoor is dat door het onderscheid heuristische- legitimatiefase de misvatting is ontstaan dat het oordeelsproces te verdelen is in een subjectieve en een objectieve fase. Een subjectieve fase waarin de rechter het oordeel vormt in een proces van wikken en wegen dat alleen door psychologen te bestuderen is, en een objectieve fase waarin de rechter de subjectieve beslissing beargumenteert met juridische argumen-ten. Deze opsplitsing heeft tot een globale taakverdeling geleid waarbij de rechtspsychologie zich bezighoudt met de oordeelsvorming – het denkproces dat zich in het hoofd van de rechter afspeelt – en de rechtstheorie zich beperkt tot het bestuderen van de omgang met de rechtsnormen en de legitimatie van de beslissing.

De rechtspsychologie heeft echter geen algemene, beschrijvende theorie over het rechterlijk oordeel ontwikkeld. De theorie die zich hier het meest voor leent, is de theorie van de rationele reconstructie, maar deze zegt niets over de fase van de oordeelsvorming (de heuristische fase) en de theorie die daar wel iets over zegt – de verhaalstheorie – heeft alleen betrekking op de bewijsbeslissing. De rechtstheorie heeft zich aan de globale taakverdeling gehouden, zodat er nauwelijks onderzoek is verricht naar de heuristische fase.10

Verschillende schrijvers hebben het onderscheid tussen heuristische en legitimatiefase ter discussie gesteld, door te wijzen op de wisselwerking

9 Boutellier & Lünnemann 2007, 56-58.

10 In H1 heb ik al aangegeven dat Scholten en Hartendorp een uitzondering vormen op deze regel.

tussen de twee fasen. In de heuristische fase is de rechter al op zoek naar argumenten die hij in de legitimatiefase kan gebruiken.11 De kritiek op dit onderscheid is echter fundamenteler. De scheiding in een subjectieve oor-deelsfase en een objectieve verantwoordingsfase maakt oordelen tot een acti-viteit waarbij een min of meer subjectief oordeel wordt gereconstrueerd als ware het een juridisch rationele beslissing.12 Iedereen weet dat het mogelijk is dat andere factoren een rol spelen, maar men doet alsof de oordeelsvor-ming gereconstrueerd kan worden als een beslissing die alleen op basis van juridische argumenten is genomen. Dit is de eerste fictie. Door deze fictie vallen oordelen en legitimeren samen. Maar, het gaat nog verder, er is sprake van nog een fictie. De legitimatie van het oordeel gebeurt door de juridische

rationaliteit te benadrukken. Men doet alsof alle publieksgroepen – partijen,

de beroepsgroep en het grote publiek – zich opstellen als redelijk, objectief, onpartijdig oordelend publiek, dat een gemeenschappelijk onpersoonlijk per-spectief inneemt en alleen gevoelig is voor rationele argumenten. Zodoende doet men alsof alle publieksgroepen hetzelfde perspectief hebben als de rechter. Dit is de tweede fictie. Door deze tweede fictie vallen overtuigen en oordelen samen. Het gevolg van de dubbele fictie – (i) de fictie dat de oordeels-vorming gereconstrueerd kan worden met juridisch rationele argumenten en (ii) de fictie dat voor alle betrokkenen dezelfde argumenten overtuigend zijn als voor de oordelende instantie – is dat overtuigen, oordelen en legitimeren samenvallen.13

Een juridische fictie is een vertekening of een vereenvoudiging van de werkelijkheid die juristen gebruiken om een rechtsnorm te kunnen toepas-sen of een juridische redenering consistent te maken.14 Het is een noodza-kelijk kwaad. Een mooi voorbeeld van een fictie is artikel 1:2 BW: ‘Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert…’ Op deze manier kan het ongeboren kind rechten hebben, zonder gekwalificeerd te hoeven worden als rechtssubject, want dat zou onvoorzienbare consequenties met zich meebrengen. Dus doen juristen soms alsof het ongeboren kind al geboren is en soms niet. Deze fictie is functioneel. Ficties kunnen echter ook tot doel hebben een complexe of ongewenste werkelijkheid buiten de deur te houden. Dan moet de fictie doorgeprikt worden om de vraag te stellen welke lastige werkelijkheid wordt buitengesloten. In dit geval ‘doen we alsof’ overtuigen, oordelen en legitime-ren samenvallen en dat de juridische rationaliteit elke beslissing aanvaardbaar

11 Onder meer Wild 1980; IJzermans 2001; Smith 2005. 12 Crombag e.a. 1977.

13 Vgl. Garsten 2006, 5-10. Dit zou wel eens de verklaring kunnen zijn voor de vijfde eigen-aardigheid van de door Vranken beschreven omgang met het burgerlijk recht, namelijk de afstandelijkheid: Vranken 2005, 74-78.

maakt, om te verbergen dat andere factoren een rol kunnen spelen bij het oordelen en om toe te dekken dat voor toehoorders verschillende factoren van belang zijn en verschillende argumenten een uitspraak aanvaardbaar maken. In dit geval is de fictie niet functioneel, maar verhullend.

Aan het overtuigen én het oordelen én het legitimeren met een beroep op de juridische rationaliteit ligt de veronderstelling ten grondslag dat advocaat, partijen, rechter, andere juristen en het grote publiek het in grote lijnen eens zijn over wat goede, redelijke argumenten zijn en dat ze het eens zijn over welke mate van onenigheid hierbij aanvaardbaar is. Er wordt in deze visie op de oordeelsvorming voorbijgegaan aan het feit dat in ieder geval de procespar-tijen – en misschien de overige publieksinstanties ook wel – het juist oneens zijn over wat in casu rationele (redelijke) argumenten zijn15 en dat er meestal sprake is van een conflict in de zin van een belangentegenstelling.16

Wanneer we de lastige wekelijkheid achter de fictie onthullen blijkt dat de rationaliteit van het recht geen oplossing biedt voor waar het partijen wer-kelijk om te doen is. Verhelderend is hier het onderscheid dat Steenberghe maakt tussen de belangen die spelen op het niveau van het geschil en de belangen die spelen op het niveau van het conflict. Waarbij de belangen op het niveau van het conflict (het conflict zoals de partijen het beleven) door het recht worden getransformeerd tot belangen op het niveau van het geschil. In de ideale situa tie zouden deze niveaus samenvallen, maar:

… partijen delen dat gevoel zelden. Zij willen doorgaans maar al te graag uit-weiden over de uniciteit van het conflict, over wat er echt allemaal aan de hand is en zijn zeer tevreden indien zij daartoe enige gelegenheid krijgen. Ze zijn niet zelden zichtbaar teleurgesteld indien de rechter aan dat uitweiden een einde maakt en al helemaal indien dat toegelicht wordt met de (veelal juiste) mede-deling dat het niet zo relevant is wat zo vurig en niet zelden geëmotioneerd te berde wordt gebracht.

Steenberghe stelt vervolgens de vraag of het de verantwoordelijkheid van de rechter is om na te gaan of de belangen betreffende het geschil gelijk zijn aan de belangen betreffende het conflict.17 De vraag is dan of de taak van de

rech-15 Vgl. Witteveen 1988, 313-316. 16 Zie ook Pel 2007, 95-100.

17 Steenberghe 2007b, 81-93. Hij stelt dat de keuze voor geschilbeslechting of conflictoplos-sing weliswaar afhankelijk is van de taakopvatting van de rechter, maar bepleit uiteindelijk de taakopvatting van de belangstellende rechter. De belangstellende rechter is geen medi-ator en al helemaal geen therapeut, maar probeert inzichtelijk te maken welke elementen in de zaak juridische relevant zijn en bepalend zullen zijn bij de uiteindelijke beoordeling van de zaak, zodat partijen kunnen vaststellen of hun belangen op het niveau van conflict beter zijn gediend met een vonnis, dan wel een schikking of een verwijzing naar mediation.

ter omschreven moet worden als geschilbeslechter of als conflictoplosser.18

De twee gesignaleerde ficties maken het mogelijk om de taak te beperken tot geschilbeslechting, zodat overtuigen, oordelen en legitimeren alleen betrek-king hebben op de belangen op het niveau van het geschil, waardoor de recht-zoekende wordt gefrustreerd omdat de rechter niet toekomt aan de belangen op het niveau van het conflict.19

Wanneer de taak van de rechter wordt omschreven als conflictoplosser en hij ook dient na te gaan of met de voorgenomen beslissing in het geding ook de conflictoplossing is gediend, dan moet de deskundigheid van de rechter meer omvatten dan alleen juridische deskundigheid. Maar ook als we de ver-houding tussen de rechter en de rechtzoekenden even laten rusten en op een abstracter niveau naar de oordeelsvorming kijken blijkt dat de deskundigheid van de rechter meer omvat dan kennis van het recht.

De laatste jaren staat de deskundigheid van de rechter – vooral van de strafrechter – ter discussie. Deskundigen waaronder wetenschapsfilosofen, statistici en psychologen hebben ernstige kritiek geuit op de rechterlijke omgang met bewijs20 en die kritiek heeft gretig aftrek gevonden in de media. In provinciale kranten en in televisieprogramma’s doen lekenjury’s uitspra-ken in bestaande zauitspra-ken, waarna het leuitspra-kenoordeel wordt vergeleuitspra-ken met het oordeel dat de rechter velde. In een recent empirisch onderzoek heeft Wage-naar het oordelen van leken en rechters met elkaar vergeleken door leken en rechters in dezelfde negen strafrechtelijke zaken een bewijs- en straftoeme-tingsbeslissing te laten nemen. Hij trekt onder meer de conclusie dat leken en rechters ongeveer even zwaar straffen en dat de redeneringen van leken bij de bewijs- en strafbeslissingen even complex zijn als die van rechters. Leken nemen weliswaar andere bewijsbeslissingen dan professionele rechters, maar dit leidt niet tot grote verschillen in de strafbeslissingen.21

Dit soort onderzoek wekt de suggestie dat het rechterlijk oordelen geen bij-zondere deskundigheid vereist en evengoed door leken kan worden gedaan.

18 Vgl. het pleidooi van Kwak voor een responsieve rechter, die zich bekommert om de con-sequenties van de uitspraak: Kwak 2003, 67-69.

19 Deze discussie of de taak van de rechter conflictoplosser of geschilbeslechter is, is voor-namelijk gevoerd in het kader van de fundamentele herbezinning op het burgerlijk proces-recht, maar zou volgens mij evengoed – zij het steeds in een wat andere vorm – voor de bestuurs- en de strafrechter kunnen gelden.

20 Te beginnen met Crombag e.a. 1992. Voor de geschokte reactie van rechtspraktijk en -wetenschap zie de boekbespreking van Schalken 1992. De wetenschapsfilosoof Derksen reconstrueert de rechterlijke dwaling in de zaak van Lucia de B. en oordeelt vernietigend over de gang van zaken. Hij trekt zijn kritiek echter breder door de burgers te waarschuwen voor zeven retorische strategieën die zouden wijzen op rechterlijke manipulaties: Derk-sen 2009, 303-307. Voorlopige climax in de ‘opstand der deskundigen’ is de oproep van Wagenaar om alle raadsheren die betrokken waren bij de veroordeling van Lucia de Berk te wraken: NRC Handelsblad 22 april 2010.

Het onderzoek heeft – zoals het meeste Nederlandse empirische onderzoek – betrekking op de bewijs- en straftoemetingsbeslissing. Dit zijn net díe beslis-singen die in landen met juryrechtspraak aan de jury zijn toebedeeld, dus waarvan men vindt dat áls leken bij de rechtspraak betrokken moeten worden dat bij déze beslissingen kan gebeuren.22 Dit soort onderzoek is eigenlijk ver-gelijkbaar met het aantonen dat wiskundigen niet beter kunnen rekenen dan leken door beide groepen staartdelingen voor te leggen. Buiten beschouwing blijft dan dat wiskunde veel meer is dan rekenkunst en dat wiskundigen niet alleen veel ingewikkelder bewerkingen kunnen doen dan leken, maar ook structuren herkennen en deze in de vorm van algemene stellingen gieten,