Rechterlijke emoties: het hart van de oordeelsvorming?
2. De rationaliteit van de oordeelsvorming 33
2.1 Het dubbel-beslismodel, intuïtie en rechtsgevoel 2.1.1 Beslismodellen
In ieder geval blijkt uit de beschrijving van de deskundigheid van de rech-ter dat hij complexe beslissingen neemt in onzekere situaties. De cognitieve beslistheorie heeft beslismodellen ontwikkeld die de oordeelsvorming bij complexe onzekere beslissingen34 zouden moeten rationaliseren, in de zin
31 Zie ook Loth 2005, 72-77.
32 In de retorica spreekt men van emotionele argumenten, zie Hoofdstuk 2 en zie ook Braet 1988, 16-22; Wisse 1989, 21-29.
33 Tijdens het afronden van dit proefschrift verscheen de uitgave van de WRR Hoe mensen keuzes maken. De WRR-uitgave ondersteunt de in deze paragraaf ontwikkelde gedachte-gang, Tiemeijer 2011.
34 Beslissing waarbij er meerdere aspecten van een vraagstuk afgewogen moeten worden en er geen criterium is om te bepalen wat van de alternatieve uitkomsten de beste uitkomst is (zie hierover H1).
van verbeteren en voorspelbaar maken. Uit experimenten en observaties blijkt echter dat de beslispraktijk weerbarstig is, omdat de praktijk niet over-eenkomt met de theorie.
Ik heb ooit in een sollicitatiecommissie gezeten voor een nieuwe directeur van de school van een van mijn kinderen. Er was een sollicitatieprocedure vast gesteld gebaseerd op een cognitief beslismodel (de voorzitter was een econoom). We hebben eerst de criteria vastgesteld aan de hand waarvan we de kandidaten zouden beoordelen. Daarna is afgesproken hoe we de kandidaten zouden toetsen aan de criteria en op welke schaal we de uitkomsten zouden waarderen (schaal van 1 t/m 5). We spraken zes kandidaten en aan elke kandidaat werden dezelfde vragen gesteld. Daarna bepaalde elk lid van de sollicitatiecommissie voor zichzelf in welke mate deze kandidaat aan de criteria voldeed en gaf de kandidaat voor elk getoetst criterium een cijfer (tussen 1-5). De som van deze cijfers bepaalde de score van de kandidaat. Elk commissielid stelde zodoende een persoonlijke rangorde van de kandidaten vast. In de beslissingsronde noemde elk commissielid de drie kandidaten die op zijn lijstje de hoogste scores hadden behaald, deze kregen dan op de verzamellijst 3 (de kandidaat met de hoogste score), 2 of 1 punt. Uiteindelijk zou de kandidaat met de hoogste score op de verzamellijst benoemd worden.
Maar………. nadat ik de scores van mijn eigen lijsten had opgeteld kwam er een rangorde uit waar ik het helemaal niet mee eens was. Ik vond de kandidaat met de hoogste score helemaal niet de beste kandidaat.
In de praktijk blijken mensen heel vaak tot andere beslissingen te komen dan de beslismodellen voorschrijven of – anders gezegd – menselijke oordelen blijken helemaal niet zo rationeel en voorspelbaar te zijn.35
In de economische psychologie is onderzoek gedaan naar de redenen voor de discrepantie tussen de theorie en de praktijk van het oordelen.36 De ver-klaring ligt in het feit dat de capaciteiten van mensen beperkt zijn. Damasio stelt dat het rationele proces te veel tijd en te veel hersencapaciteit kost:
35 Dit is nog eens bevestigd door het onderzoek van Van Dijk & Sonnemans die na een expe-riment concluderen dat ook hoogopgeleide mensen moeite hebben met kansberekening. De helft van de 118 deelnemers aan het experiment redeneert op een min of meer rationele wijze: van de weging van elk individueel bewijsmiddelen voor de kans op schuld/onschuld, via inschatting van de combinatie van al het bewijs voor de kans op schuld naar een con-clusie dat het ten laste gelegde al dan niet wettig en overtuigend bewezen is. Onderzoe-kers concluderen dat de anderen op een meer intuïtieve manier het bewijs beoordelen en al dan niet tot een veroordeling komen. Opvallend is echter dat de ‘intuïtieve’ beslissers nauwelijks minder redelijke beslissingen blijken te nemen dan de ‘rationele’ beslissers: Dijk & Sonnemans 2009, 31-36.
36 Dit onderzoek is onder meer neergelegd in twee overzichtbundels: Tversky & Kahneman 1982. En twintig jaar later in Gilovich e.a. 2002.
[Een rationeel beslisproces] (…) veronderstelt in principe dat u de verschillende scenario’s een voor een bekijkt en, om in boekhoudersjargon te zeggen, voor elk van de scenario’s een kosten-batenanalyse maakt. Op grond van de ‘subjec-tieve verwachte opbrengst’, die u wilt maximaliseren, concludeert u welk sce-nario gunstig is en welk ongunstig. (…) In feite wordt u geconfronteerd met een ingewikkelde berekening (…) die wordt bemoeilijkt doordat u ongelijksoortige uitkomsten moet vergelijken (…). Laat ik maar toegeven dat u er niet uit zult komen als de rationaliteit die ik hierboven beschreven heb de enige strategie is die u ter beschikking staat. In het beste geval zal uw beslissing zo buitensporig veel tijd vergen dat u die dag aan niets anders zult toekomen. In het slechtste geval zult u verstrikt raken in de uitwassen van uw berekening, zodat u hele-maal nooit tot een beslissing komt.37
Iemand die een beslissing moet nemen heeft meestal niet genoeg tijd en in ieder geval niet genoeg hersencapaciteit om alle suboordelen en alle lijstjes met ‘kosten en baten’ in zijn geheugen paraat te houden.38
Maar, hoe komen mensen dan wel tot een beslissing? Baanbrekend is het onderzoek van Tversky en Kahneman geweest. Zij komen met twee ver-klaringen voor de discrepantie tussen de modellen en de praktijk, namelijk (i) dat oordeelsvorming plaatsvindt door twee mentale processen, het
dubbel-beslismodel en (ii) dat men bij de oordeelsvorming vuistregels gebruikt. 2.1.2 De twee processen nader bezien
Psychologisch onderzoek naar de oordeelsvorming gedurende een paar decennia heeft geleid tot een twaalftal dubbel-beslismodellen.39 Hoewel deze modellen in allerlei details variëren, onderscheiden ze allemaal een intuïtief en een deliberatief proces bij de oordeelsvorming.40 De opvatting dat er in het brein twee systemen van oordeelsvorming naast elkaar bestaan, wordt dan ook breed gedragen door psychologen van verschillende denkrichtingen.41 Zij verschillen echter van mening over de verhouding tussen de twee mentale processen.42
37 Damasio (1995)2000, 194. 38 Zie ook Dijksterhuis 2007, 19-24.
39 Zie voor een overzicht Chaiken & Trope 1999.
40 Er zijn verschillende benamingen in omloop onder meer de benaming intuïtief proces – rationeel proces, maar deze tegenstelling wil ik juist vermijden. Het voordeel van de term deliberatief is dat deze zowel verwijst naar een ‘weloverwogen beraad’ als naar ‘welbewust’.
41 Guthrie e.a. 2007, 9 noot 49.
42 Een andere opvatting over de samenwerking tussen de twee processen is die van de ‘cog-nitieve vrek’: het intuïtieve proces doet het meeste werk en het deliberatieve proces wordt alleen ingeschakeld als het de moeite waard is en er voldoende tijd beschikbaar is. Voor verwijzingen zie Gilovich e.a. 2002, 16.
In het dubbel-beslismodel van Kahneman en Frederick vindt eerst een intuïtief oordeel plaats, waarna het deliberatieve proces dit intuïtieve oordeel controleert.
System 1 quickly proposes intuitive answers to judgment problems as they arise, and System 2 monitors the quality of these proposals, which it may en-dorse, correct, or override.43
Het intuïtieve proces (ook wel System 1 genoemd) doet suggesties voor de oplossing van problemen die zich aanbieden. Het deliberatieve proces (ook wel System 2 genoemd) bewaakt de kwaliteit van deze voorstellen en beves-tigt, verbetert of verwerpt ze.44
Er is enig neurowetenschappelijk bewijs voor deze gescheiden proces-sen bij de oordeelsvorming – er zouden gescheiden delen van de herproces-senen betrokken zijn bij ieder van deze processen – maar het idee dat gescheiden hersendelen zijn toegewijd aan specifieke functies staat ter discussie. Het lijkt waarschijnlijker dat bij elke ingewikkelde (cognitieve) taak verscheidene hersendelen en structuren betrokken zijn.45 Hoe dit ook zij, door het aan-vaarden van een dubbel-beslismodel voor onzekere beslissingen erkent de cognitieve psychologie dat de oordeelsvorming niet alleen een kwestie is van een rationele keuze, maar dat daarnaast onbewuste, intuïtieve processen deel uit maken van de oordeelsvorming.
Aangezien het rechterlijk oordeel een complex onzeker oordeel is, zijn ook bij de rechterlijke oordeelsvorming twee mentale processen betrokken. Dat oordeelsvorming plaatsvindt door een deliberatief of argumentatief denk proces zal niemand verbazen. Dat het intuïtieve proces een rol speelt hoeft ook niemand te verbazen, maar over de inhoud van dit proces is in de rechtswetenschap weinig geschreven. Hier kan recent psychologisch onder-zoek mogelijk nieuwe inzichten bieden.
43 Kahneman & Frederick 2002, 51.
44 Kahneman & Frederick 2002, 67-68. Dit onderscheid doet denken aan de scheiding van lichaam en geest, waar Ryle zich tegen verzette (zie Hoofdstuk 4). Kahneman en Frederick doen hun best deze indruk weg te nemen door de nadruk te leggen op het feit dat het twee vergelijkbare processen zijn die zich van elkaar onderscheiden op het gebied van hun snel-heid, gecontroleerdheid en de manier waarop ze werken.
45 Zie voor een samenvatting van de stand van zaken in de neurowetenschappen met litera-tuurverwijzingen Goodenough & Prehn 2004 (B359), 1709-1726.
Intuïtief proces/systeem-1 Deliberatief proces/systeem-2
Onbewust proces, resultaat dringt door tot bewustzijn
Proces en resultaat bewust
Moeiteloos Moeizaam
Snel Traag
Automatisch Wilsafhankelijk
Associatief Analytisch
Gericht op herkennen van patronen Gericht op toepassen van regels/criteria
Niet-talig Talig
Gebruikt ook stilzwijgende kennis46 Gebruikt alleen expliciete kennis
Nadere typering van twee denkprocessen betrokken bij de oordeelsvorming46
a. Het intuïtieve proces
Aangezien het intuïtieve proces een onbewust proces is, is het niet direct toegankelijk voor controle van en reflectie door het bewustzijn.47 Toch heeft de inbreng van het intuïtieve proces niet minder kwaliteit dan de inbreng van het deliberatieve proces. Een proces bestempelen als intuïtief heeft volgens Dijksterhuis meer te maken met de grenzen van ons bewustzijn, dan met de kwaliteit van het proces. Hij spreekt zelfs van ‘onbewust nadenken’.48 Hij reserveert de term denken dus niet voor bewuste processen, maar gebruikt deze term voor alle processen waarbij een hoeveelheid verwarrende informa-tie wordt geordend tot een overzichtelijk geheel. In een aantal experimenten heeft hij proefpersonen complexe keuzes laten maken, waarbij een groep meteen moest beslissen (impulsieve beslissers), de tweede groep proefperso-nen kreeg de tijd om er goed over na te denken (rationele beslissers). De derde groep kreeg de opdracht om een beslissing te nemen nadat ze een andere opdracht hadden vervuld (onbewust nadenken). Steeds bleek de laatste groep de keuze te maken die of objectief de beste was, of waar de beslisser het langst tevreden mee was.49 Dit onderzoeksresultaat verklaart Dijksterhuis door de verschillen in de eigenschappen van bewuste en onbewuste denkprocessen. Bewust nadenken is regelgebonden en is nauwkeuriger, preciezer en daar-door kritischer. De hersencapaciteit (de capaciteit van het werkgeheugen) van mensen is echter betrekkelijk klein, waardoor de onbewuste processen betere resultaten opleveren dan bewuste wanneer de hoeveelheid informatie die ver-werkt moet worden toeneemt of wanneer de tijdsdruk toeneemt.
Deutsch & Strack onderschrijven de redenering van Dijksterhuis en wijzen erop dat bij het intuïtieve proces dezelfde cognitieve kennis wordt gebruikt als bij het deliberatieve proces.50 Het gaat in het intuïtieve proces om
expli-46 De verschillende soorten kennis zijn beschreven in H4 §3.1.
47 Aldus ook Goodenough & Prehn 2004 (B359), 1717; Sadler-Smith 2008, 30-32. 48 Dijksterhuis 2007, 126-138.
49 Dijksterhuis 2004; Dijksterhuis & Olden 2006. 50 Dijksterhuis 2007, 130-134; Deutsch & Strack 2008.
ciete, impliciete en stilzwijgende kennis van de beslisser, om zijn expertise.51
Het gaat dus om geschoolde intuïtie. De expertise maakt het mogelijk dat de beslisser onderscheid kan maken tussen grote hoeveelheden variabelen en situaties en dat hij niet bewust hoeft na te denken over wat te doen, maar vrij automatisch doet wat normaal gesproken werkt. Pas als de situatie niet in de bekende patronen past zal hij bewust gaan redeneren.52
De rol van vakkennis en ervaring (expertise) bij de intuïtie wordt beves-tigd door het onderzoek van De Groot.53 Hij constateerde al dat een schaak-grootmeester een stelling snel herkent en meteen ook de gewenste positie (het doel) ziet en dan terugredenerend bepaalt welke zet hij nu moet doen. Recenter heeft de neuroloog Snoek – inmiddels hoogleraar klinisch onder-wijs in Groningen – onderzocht wat het verschil is in het proces van diagnos-ticeren bij een ervaren en een onervaren neuroloog. De ervaren neuroloog blijkt sneller het ziektebeeld te herkennen en dan ook tegelijk een (of meer) oplossing(en) te zien. Snoek concludeert dat het intuïtieve proces van de expert zich onderscheidt van dat van een minder ervaren collega door het gemak waarmee de ervaren deskundige patronen en wenselijke oplossingen herkent en het gemak waarmee hij toegang heeft tot relevante kennis in het geheugen. De ervaren neuroloog laat zich eerder leiden door op kennis en ervaring gebaseerde vuistregels en door gevoel. De ervaren diagnosticus ver-trouwt eerder op de oplossing die gevoelsmatig de voorkeur heeft. Voor de veel voorkomende diagnose is vaak het intuïtieve proces voldoende. Pas als een patiënt niet gemakkelijk in een bekend patroon is in te passen gaat de ervaren diagnosticus expliciet redeneren en eventueel extra kennis vergaren.54
Deze bevindingen van Snoek bieden evenzeer inzicht in het denken van veel andere experts die onzekere beslissingen moeten nemen en na het ana-lyseren van een complex probleem en het stellen van een diagnose moeten handelen. Ze bieden ook inzicht in de intuïtie van de rechter. De praktische deskundigheid van de rechter bestaat immers in het nemen van onzekere beslissingen in complexe problemen waarvan de feiten niet allemaal bekend zijn; waarbij onderscheid gemaakt moet worden tussen feiten die in een patroon passen en feiten die het patroon verstoren; waarbij naar kenmer-ken moet worden gezocht die deze situatie van een andere onderscheiden, waarbij de ‘beste’ oplossing moet worden gezocht terwijl er geen criterium is voor wat een goede oplossing is. In zoverre zijn de werkzaamheden van een medische en juridische expert vergelijkbaar.55 In het intuïtieve proces bij de
51 Sadler-Smith 2008, 31. Zie ook Hoofdstuk 4 voor het onderscheid tussen expliciete, impli-ciete en stilzwijgende kennis.
52 Sadler-Smith 2008, 103-123. 53 Groot 1946.
54 Snoek 1989, 240-249.
55 Er zijn natuurlijk ook wel verschillen aan te wijzen: de rechter krijgt te maken met situaties waarbij hij moet beslissen zonder dat er doorslaggevende argumenten zijn, terwijl de arts
rechterlijke oordeelsvorming spelen vakkennis en professionele ervaring dan ook dezelfde rol. Het helpt de rechter om onderscheid te maken tussen grote hoeveelheden variabelen en situaties en laat hem vrij automatisch patronen herkennen en oplossingsrichtingen kiezen.
Langs een andere weg komt Hartendorp tot dezelfde conclusie. Hij laat zien hoe (ervaren) rechters min of meer spontaan problemen, risico’s en oplossingsrichtingen herkennen. Dit ‘spontane’ handelen maakt onderdeel uit van de praktijk56 waarin de rechter zijn werkzaamheden verricht.57 Har-tendorp spreekt hier van individuele en collectieve routines en citeert een rechter die hij interviewde:
Maar als je het hebt over de vraag hoe kom je aan die beslissing, dan is het voor een deel het herkennen van wat nou ruis is en waar het werkelijk om gaat. Dat is één van de belangrijkste punten. En hoe je dat precies doet, ja dat is een combinatie van juridische kennis die natuurlijk overal op de achtergrond meedraait terwijl je de stukken leest en langzamerhand het beeld van de zaak die je opbouwt doordat je voortdurend aan het selecteren bent van wat wel en wat niet relevant is. Langzamerhand focust het zich op een paar punten waar het om gaat.58
Waar Hartendorp spreekt van ‘spontaan herkennen’ doelt hij mijns inziens op gedrag dat voortkomt uit het intuïtieve proces van oordeelsvorming, waar-bij de persoonlijke kennis en ervaring van de rechter belangrijke bestand-delen vormen.
b. Het deliberatieve proces
Het intuïtieve proces verloopt onbewust, maar de uitkomst worden we ons op een of andere manier wel bewust. Tijdens de oordeelsvorming is er kennelijk sprake van een innerlijke samenspraak, tussen bewuste denkprocessen en het resultaat van onbewust verlopende processen. De bewuste processen zorgen voor de kritische overdenking door tegenspraak te bieden aan het resultaat
kan doorzoeken naar het doorslaggevende argument door bijvoorbeeld meer laboratori-umonderzoek, een MRI-scan of een kijkoperatie te doen. Andere verschillen zijn dat bij de rechterlijke beslissing een normensysteem wordt toegepast terwijl de medische beslissing feitelijk blijft, dat de arts na de diagnose de ziekte moeten behandelen (het probleem pro-beert op te lossen), terwijl de rechter na de diagnose het conflict beëindigt door een van de partijen gelijk te geven en deze beslissing publiekelijk te rechtvaardigen.
56 Schön beschrijft een professionele praktijk als ‘a repetoire of expectations, images and techniques’. Zolang de professional geconfronteerd wordt met dezelfde soort zaken ‘his knowing-in-practice tends to become increasingly tacit, spontaneous, and automatic…’, Schön 1983, 60.
57 Hartendorp 2008, 143-148. 58 Hartendorp 2008, 145.
van het intuïtieve proces; daarom vat ik deze samen onder de noemer van het deliberatieve proces.
Baumeister e.a. laten zien dat bewuste processen het intuïtieve proces kunnen overheersen, onderbreken of kunnen voorkomen dat gehandeld wordt op basis van het intuïtieve oordeel. Volgens deze schrijvers draagt het bewuste denken vier factoren aan het proces van oordeelsvorming bij. Op de eerste plaats maakt het bewuste denken het mogelijk om de huidige gebeur-tenis te vergelijken met vroegere gebeurgebeur-tenis en daar het gedrag op af te stemmen. Ten tweede bevordert het bewuste denken de sociale intelligentie door gemeenschappelijke opvattingen te achterhalen. Ten derde maakt het bewuste denken het mogelijk om zich alternatieven in te beelden. Het maakt het mogelijk om automatische processen (vuistregels/valkuilen, zie §2.2) te doorbreken door alternatieve oplossingen te bedenken. En, last but not least komt al het menselijk handelen voort uit een wisselwerking tussen automati-sche, onbewuste processen en bewuste processen. Beide processen vervullen een eigen, belangrijke rol bij de oordeelsvorming.59 Bij een rechterlijk oordeel bijvoorbeeld, wordt het intuïtieve oordeel door het deliberatieve proces steeds aan de regels en de criteria uit het normensysteem getoetst.
2.1.3 Het dubbel-beslismodel en de rechtstheorie
In de rechtstheorie is de opvatting dat rechterlijke oordeelsvorming bestaat uit twee verschillende mentale processen sinds 1931 gemeen goed. Scholten spreekt in 1931 immers al van twee processen: een irrationeel en een rationeel proces of over een intuïtief en een intellectueel proces. Het irrationele proces heeft, volgens Scholten, te maken met de onzekerheid van elk rechterlijk oor-deel. Rechters hebben bij het oordelen geen houvast aan een norm die aan-geeft wat een juist oordeel is, zodat zij alleen houvast aan hun eigen geweten kunnen ontlenen:
De rechter doet anders dan waarnemen te wiens gunste de schaal overslaat, hij beslist. De beslissing is een handeling, zij wortelt ten slotte in het geweten, van hem, die haar verricht (…) Het rechtsoordeel zetelt in het zedelijk deel van ons geestesleven; ieder goed rechter streeft er altijd weer naar dat op te leggen, wat hij in eigen geweten verantwoorden kan, In zoverre is ieder rechtsoordeel
irrationeel.60
Het gewetensoordeel, als irrationeel oordeel, kan, aldus Scholten, alleen ver-antwoord worden in een rationeel proces.
59 Baumeister e.a. 2011, 18-23. 60 Scholten (1931)1974, 130.
Die verantwoording kan alleen door een redenering geschieden, waardoor de uitspraak in verband wordt gebracht met de factoren die gezag hebben in een bepaalde gemeenschap. In zoverre is ieder rechtsoordeel rationeel. In de verplichting tot motivering vindt deze zijde der rechtspraak haar volledige uit-drukking.61
Scholten lijkt het onderscheid tussen het irrationele en het rationele proces gelijk te stellen met het onderscheid tussen heuristiek en legitimatie: bij de oordeelsvorming is het (irrationele) geweten leidraad en bij de motivering de (rationele) gezaghebbende argumenten. Scholten wijst echter de opvatting af dat de rechter de uitspraak meteen ziet na kennisname van de feiten en dat hij vervolgens op zoek gaat naar juridische argumenten om dit intuïtieve oor-deel te onderbouwen. Want, zegt Scholten, de juridische argumenten werpen hun schaduw al vooruit in het intuïtieve oordeel.
Verstand- en gevoelsargumenten in het eindoordeel kunnen wij door analyse