OOrdelen Over seksuele gerIchtheId .1 Bevoegdheid en ontvankelijkheid

Liefde, intimiteit en heteroseksuele aandacht voor elkaar

Een man heeft zich aangemeld voor het EO tv programma ’40 dagen zonder seks’ maar mag niet deelnemen omdat hij homoseksueel is (oordeel 2008-158).26 Het pro-gramma is bedoeld om een reëel beeld te schetsen van het (seks)leven van jongeren. De deelnemers krijgen een camera waarmee ze zichzelf veertig dagen filmen en een onkostenvergoeding van € 300,-. De EO wil met het programma de (hoofd)bood-schap overbrengen dat liefde, intimiteit en aandacht voor elkaar belangrijk zijn in relaties. Kennelijk zijn dergelijke uitingen in homoseksueel verband een storende factor, want de deelnemer wordt afgewezen met als argument: “Een teveel aan (sub) boodschappen doet afbreuk aan deze hoofdboodschap”. De vraag van de deelnemer of de uitsluiting verboden onderscheid oplevert vanwege zijn seksuele gerichtheid blijft onbeantwoord. De verhouding tussen omroeporganisatie en kandidaat kan niet worden gekwalificeerd als arbeid, vrij beroep of goederen- en dienstenverkeer waar-door de CGB niet bevoegd is tot oordelen.

Om te kunnen spreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet cumulatief zijn voldaan aan de verplichting van de werknemer tot persoonlijke arbeidsverrich-ting, de verplichting van de werkgever tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Het geringe bedrag dat als een-malige onkostenvergoeding wordt toegekend kan moeilijk als een proportionele tegenprestatie voor bedongen arbeid worden gezien. De CGB overweegt dat de deel-nemer niet gehouden is op een bepaald tijdstip en plaats aanwezig te zijn. De EO heeft ook anderszins geen enkele zeggenschap bedongen over de wijze waarop de deelnemer zijn deelname invult, waardoor de gezagsrelatie ontbreekt die voor een arbeidsverhouding essentieel is.27 Het eenmalig deelnemen aan een televisie-uitzen-ding waarvoor, behalve het zich onthouden van seksueel contact, geen beroepskwa-lificaties worden vereist, kan evenmin worden aangemerkt als het uitoefenen van het vrije beroep. Ten slotte ligt de vraag voor of sprake is van goederen en diensten. Eerder oordeelde de CGB dat het uitsluiten van proefpersonen en bloed- en sperma-donoren onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB valt. In oordeel 2007-85 stelde de CGB vast dat het leveren van een bijdrage aan de bloedvoorziening in Nederland een belangrijk onderdeel is van het maatschappelijk leven, in welk verband iemand zich als persoon kan doen gelden.

Uit het oordeel wordt niet duidelijk waarom de deelnemer wil meedoen. Dat is een gemis. In het bloeddonoroordeel beoordeelt de CGB de vraag of sprake is van een dienst in de zin van artikel 7 AWGB mede op grond van de intentie van de bloed-donor. In het EO oordeel blijft de vraag waarom de kandidaat wil meedoen achter-wege, met als gevolg dat de intentie niet wordt betrokken bij de beoordeling of sprake is van een dienst. Denkbaar is dat de hoofdboodschap van het tv programma

26 Zie de annotatie van Den Boer bij oordeel 2008-158 in deze bundel, waarin in het bijzonder wordt ingegaan op de ontvankelijkheid.

27 In oordeel 2004-119 kon het besluit van een omroepvereniging om een man niet langer in te zetten als panellid bij een programma wel worden getoetst aan artikel 5 AWGB, omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. Zie ook Rb Zwolle 3 oktober 2008, LJN BF5333, waarin tussen televisiezender Talpa en een deelnemer aan het tv programma ‘De Gouden Kooi’ sprake was van een gezagsverhouding in de zin van een privaatrechtelijke dienstbetrekking omdat eiseres gehouden was concrete instructies op te volgen, te handelen met inachtneming van de overeenkomst, de huisregels en het Gouden Kooi regelboek. Ook nevenactiviteiten waren onderworpen aan toezicht, de instructiebevoegdheid van de omroep en sancties bij niet-naleving.

voor de deelnemer juist aanleiding is geweest om mee te doen, en hij zich als persoon wil laten gelden door bij te dragen aan het doorbreken van de stereotiepe beeldvor-ming van homoseksuelen in de media. Mocht hij een dergelijk emancipatorisch motief nastreven, dan kan de kandidaat zich als persoon doen gelden op een belang-rijk onderdeel van het maatschappelijk leven omdat het tv programma daartoe een geschikt medium is. Het ontbreken van een motivering waarom de ene keer de inten-tie wel van belang is en de andere keer niet draagt niet bij aan een beter begrip wan-neer sprake is van een ‘dienst’.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van goederen- of dienstenverkeer zoekt de CGB aansluiting bij hogere rechtsnormen van EG-recht, waaronder de Rasrichtlijn en de gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij toegang en leve-ring van goederen en diensten.28 Hoewel in beide richtlijnen de grond homoseksu-ele gerichtheid ontbreekt, bieden zij voor de CGB een aanknopingspunt omdat in de goederen en dienstenrichtlijn het verbod op discriminatie niet van toepassing is op media-inhoud.29 Deelname aan het tv-programma is dan geen dienst die voor het gehele publiek openstaat omdat mensen worden opgeroepen om zich aan te melden, waarna een beperkt aantal kandidaten geselecteerd wordt en in aanmerking komt voor deelname aan het programma.

De conclusie dat deelname geen dienst is die voor het gehele publiek openstaat kan niet overtuigen (overweging 3.12) voor zover die gebaseerd is op het argument “dat de selectie van de deelnemers mede geschiedt met het oog op de boodschap die met het programma wordt overgebracht”. De dienst staat niet voor het gehele publiek open omdat een homoseksuele kandidaat te veel van de hoofdboodschap afleidt. Met andere woorden: de selectiemethode is discriminatoir waardoor het beperkte publiekskarakter dan ook niet legitiem is ter onderbouwing van de stelling dat geen sprake is van een dienst. Al met al heeft de CGB iets te ver gezocht om de verhouding tussen partijen niet als een dienst aan te merken. Ook is voorzichtigheid geboden bij de interpretatie van Richtlijn 2004/113/EG, nu nog onduidelijk is of het verbod op discriminatie ten aanzien van media-inhoud in de aangekondigde brede richtlijn gehandhaafd blijft.

Geen verblijfsvisum met werkvergunning in de VS voor partner van gelijk geslacht

Een man is met zijn mannelijke partner in de Verenigde Staten van Amerika (VS) gaan wonen, nadat zijn partner daar een positie als ambtenaar had aanvaard bij een onder-deel van het Nederlandse ministerie van Economische Zaken (ooronder-deel 2008-159). De Minister heeft in het vooruitzicht gesteld dat de man in aanmerking zou komen voor een verblijfsvisum waarmee ook een werkvergunning voor de VS kon worden aan-gevraagd. Eenmaal in de VS blijkt deze informatie onjuist en dat heeft nogal verve-lende consequenties voor zijn loopbaan.

De VS erkennen ongehuwde partners niet als gezinslid van diplomatieke en daarmee gelijkstelde ambtenaren, en zij erkennen evenmin een huwelijk tussen partners van gelijk geslacht. Om deze reden werd de man geen visum verstrekt waarmee hij aan-spraak kon maken op een werkvergunning. Hij stelt bij de CGB dat de minister onvoldoende heeft gedaan om alsnog een visum met werkvergunning te regelen, dan wel hem te compenseren voor de onjuiste toezegging. De CGB overweegt dat het verlenen van visa, het doen van mededelingen daaromtrent en het onderhouden van contacten op diplomatiek niveau moet worden aangemerkt als publiekrechtelijk han-delen ter vervulling van taken die bij uitstek horen tot de verantwoordelijkheid van

28 Artikel 3, eerste lid, onderdeel h, Richtlijn 2000/43/EG en artikel 3 eerste lid, Richtlijn 2004/113/EG. 29 Preambule overweging 13, Richtlijn 2004/113/EG.

de overheid. De CGB volgt in dit verband haar vaste oordelenlijn en concludeert dat zij niet bevoegd is om eenzijdig overheidshandelen te toetsen.30

Verzoeker voert vervolgens ter plaatse arbeid uit voor een onderdeel van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (BUZA). Hij klaagt over onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid bij de bejegening, bij de afwijzing voor functies en het verrichten van arbeid zonder arbeidsovereenkomst. Alle klachten worden door de klachtencommissie van het ministerie ongegrond verklaard. De CGB ziet geen aan-leiding tot een ander oordeel te komen.

Voor één functie wordt hij afgewezen omdat het integriteitsbeleid van Buza niet toestaat dat partners van uitgezonden diplomaten / ambtenaren op dezelfde post werken. Hoezeer de man tussen wal en schip valt als gevolg van gelijkebehandelings-wetgeving die niet op elkaar aansluit, blijkt uit het feit dat hij in de VS van arbeid is uitgesloten omdat hij niet als partner wordt erkend, en door BUZA van arbeid wordt uitgesloten omdat hij juist wèl als partner wordt gezien.

3.2 Werving en selectie

De vereenvoudigde procedure wordt toegepast in oordeel 2008-35, waarin een homoseksuele man van Arubaanse afkomst bij een theater heeft gesolliciteerd naar de functie van gastheer.31 Hij neemt deel aan een sollicitatieavond en wordt vervolgens telefonisch afgewezen. De man meent dat hij is afgewezen vanwege zijn ras en/of homoseksuele gerichtheid. Hij verzoekt de CGB te beoordelen of het theater op deze gronden verboden onderscheid heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Het theater voert objectieve redenen aan die aan-nemelijk maken dat de kandidaat alles behalve geschikt is voor het gastheerschap. Naast het ontbreken van recente werkervaring is hij vooral op houdingsaspecten afgewezen: tijdens de sollicitatieavond kwam zijn houding overdreven correct en gemaakt over. De groepsopdracht toonde aan dat hij niet gemakkelijk is in de omgang met anderen, onvoldoende voor de mening van anderen openstaat en zijn eigen mening op dominante wijze aan de groep kenbaar maakt.

De man voert geen feiten aan die onderscheid op grond van ras en/of seksuele gerichtheid kunnen doen vermoeden. De CGB acht aannemelijk dat het theater niet op de hoogte was van zijn seksuele gerichtheid. Die aanname wordt door de sollici-tant met een vreemde gedachtekronkel terzijde geschoven. Hij voert aan dat het theater een optelsommetje had kunnen maken dat hij homoseksueel is: het theater wist dat hij een vriend heeft die openlijk homoseksueel is, hijzelf is een goed ver-zorgde jongeman en de functie van gastheer spreekt hem aan. De CGB kan deze redenering van verzoeker niet volgen en meent juist dat zijn optelsommetje berust op een vooroordeel dat de gelijkebehandelingswetgeving beoogt te bestrijden. Het kan in ieder geval niet als feit worden aangemerkt dat onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid kan doen vermoeden.

3.3 Arbeidsomstandigheden

Postbode pesten

In oordeel 2008-50 werkt de CGB nader uit wat onder een discriminatoire bejege-ning op de werkvloer moet worden verstaan. Een homoseksuele man werkt als post-30 Oordelen 2008-71, 2006-85 en 2002-24.

31 Indien de CGB bij het in behandeling nemen van een zaak het kennelijk vermoeden heeft dat onderscheid is gemaakt dan kan zij besluiten om geen zitting te houden. Zie artikel 31, eerste lid Besluit Werkwijze Commissie Gelijke Behandeling.

bode. Op de werkvloer wordt hij gepest met algemene en persoonlijke opmerkingen over homoseksualiteit. De leidinggevenden zijn hiervan op de hoogte maar onderne-men geen actie om het gedrag een halt toe te roepen. De postbode legt de vraag voor of zijn werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid bij de arbeidsomstandigheden, waartoe ook bejegening op de werkvloer behoort, door hem discriminatoir te (laten) bejegenen en/of door zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen om redenen die verband houden met zijn seksuele gerichtheid. De werk-gever bestrijdt de aantijgingen. Het verweer dat wel eens opmerkingen over homo-seksuelen worden gemaakt, maar in de collegiale, grappige sfeer en dat die zeker niet kwetsend bedoeld zijn, kan niet slagen. Voor onderscheid in de zin van de AWGB is bepalend of de bejegening naar objectieve maatstaven nadelige effecten op de arbeids-uitoefening kan hebben. Ook grappig bedoelde opmerkingen kunnen kwetsen wan-neer men tot de doelgroep behoort die voortdurend op de hak wordt genomen. Daarmee kan het functioneren van de werknemer negatief worden beïnvloed. Evenmin slaagt het verweer dat een lesbische oud-groepsleider nooit negatief of dis-criminatoir is bejegend door haar collega’s en dat zij de werksfeer altijd als prettig heeft ervaren. Als groepsleider nam zij in de hiërarchie een andere positie in. Voorts heeft de CGB er oog voor - hoewel niet nader gemotiveerd - dat de werksfeer, die door sommigen als ‘macho’ is omschreven, andere effecten kan hebben op een lesbi-sche vrouw dan op een homoseksuele man.32

Uit het feitencomplex kan niet worden afgeleid of ook de leidinggevenden de post-bode discriminatoir hebben bejegend. De CGB overweegt dat enkel het gedogen van een discriminatoire werksfeer, niet maakt dat de leidinggevenden zich zelf schuldig hebben gemaakt aan onderscheid bij de arbeidsomstandigheden jegens verzoeker, zoals neergelegd in artikel 5, eerste lid, onderdeel h, AWGB. Dat is vreemd omdat het gedogen van een discriminatoire werksfeer impliceert dat de leidinggevende weet dat op de werkvloer gediscrimineerd wordt, maar hij grijpt niet in. Niet goed valt in te zien waarom ‘actief ’ meedoen de leidinggevende wel kan worden aangerekend maar ‘passief ’ toekijken niet: het behoort tot zijn verantwoordelijkheid als leidinggevende geen discriminatie op de werkvloer te dulden. Vervolgens onderzoekt de CGB wel of de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht voor een discriminatievrije werk-vloer. Dat lijkt een overbodige stap. De werkgever moet er immers op toezien dat ook degenen die onder zijn gezag vallen, waaronder leidinggevenden, zich van dis-criminatie onthouden.33 Het gedogen van een discriminatoire werksfeer door lei-dinggevenden kan dan per definitie niet tot een andere uitkomst leiden dan dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgverplichting ten aanzien van een discrimi-natievrije werkvloer.

Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsverhouding overweegt de CGB, dat hoewel het causale verband tussen de bejegening en de ziekte van de postbode niet is onderbouwd met medische gegevens, het op z’n minst genomen aannemelijk is dat het ontbreken van een discriminatievrije werkvloer heeft bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Daarmee kan de sfeer op de werkvloer worden aangemerkt als één van de elementen in een keten van gebeurtenissen die er uiteindelijk toe hebben

32 Oordeel 2008-50, overweging 4.12. Zie voor verschillen in het effect van een machosfeer op lesbische vrouwen en homoseksuele mannen, A. Adolfsen en S. Keuzenkamp, ‘Uniform uit de kast’, Homoseksualiteit binnen de krijgsmacht,

Ervaringen van homo’s en lesbo’s en de invloed van vrouwelijkheid, Den Haag: SCP 2006, p. 69. Zie over onderscheid naar

seksuele gerichtheid op de werkvloer ook de themabijdrage van Van der Klein in deze bundel.

33 Oordelen 2006-33 en 2007-69. Vgl. oordeel 2005-91 waarin de CGB van een school verwacht om pro-actief beleid te voeren om haar studenten een discriminatievrije onderwijsomgeving te waarborgen.

geleid dat de postbode is benadeeld in zijn kansen op en vertrouwen in een geslaag-de reïntegratie en in het herstel van zijn ziekteproces. Dit komt voor rekening van geslaag-de werkgever, waarmee komt vast te staan dat ook onderscheid is gemaakt bij de beëin-diging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 5, eerste lid, onderdeel c AWGB.

4 OOrdelen Over BurgerlIjke staat

4.1 Arbeid

Uitsluiting van pensioenvoorziening

Zes jaar nadat een datatypiste haar dienstverband bij een accountantskantoor heeft beëindigd informeert ze bij haar voormalige werkgever hoe te handelen om haar pensioen te krijgen uitgekeerd (oordeel 2008-31). De 65-jarige vrouw heeft al tijdens haar dienstverband geconstateerd dat de werkgever onderscheid maakt in pensioen-voorzieningen tussen werknemers en hem daarop aangesproken. Nu de werkgever aanvoert dat geen pensioenvoorziening was overeengekomen, verzoekt ze de CGB te beoordelen of haar voormalige werkgever met de uitsluiting onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur, geslacht of burgerlijke staat.

De werkgever voert aan dat zij niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd en dat haar vordering verjaard is. Het ontvankelijkheidsverweer kan echter niet slagen omdat het vaststellen van een eventuele toepasselijke verval- of verjaringstermijn naar burgerlijk recht de taak van de rechter is en niet tot het takenpakket van de CGB behoort.

Op basis van de overgelegde overzichten van voormalige werknemers kan volgens de CGB niet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van onderscheid op grond van arbeidsduur. Vast staat dat de werkgever bij het afsluiten van pensioenvoorzieningen na 1990 geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Vóór 1990 bleven beduidend meer vrouwen dan mannen verstoken van een pensioenregeling, waaronder verzoek-ster. Enige concrete verklaring voor dit verschil ontbreekt. Hoewel deze onduidelijk-heid de werkgever valt aan te rekenen omdat op individuele basis pensioenvoorzie-ningen zijn getroffen, zou het volgens de CGB – gelet op de situatie sinds 1990 en op het tijdsverloop – te ver voeren om in deze zaak op grond van de cijfers alleen een vermoeden van onderscheid naar geslacht en burgerlijke staat te baseren. Van de 28 werknemers die in 1990 bij verweerster in dienst waren, waren er twintig gehuwd en acht ongehuwd. Voor dertien van de twintig gehuwde werknemers was een pen-sioenvoorziening getroffen. Voorts was een pensioenregeling getroffen voor vier van de acht ongehuwde werknemers. Van de twee werknemers die na 1990 in dienst zijn getreden en voor wie een pensioenregeling is getroffen, was er één gehuwd en één ongehuwd. Op basis van deze cijfers kan niet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van onderscheid op grond van burgerlijke staat.34

4.2 Goederen en diensten

Seizoensclubkaart alleen in combinatie met een kind

Een betaaldvoetbal-organisatie wil wangedrag door haar supporters voorkomen door tribunes met het beste uitzicht als familievakken aan te wijzen (oordeel 2008-25). Voor deze vakken geldt dat de aanschaf van een seizoensclubkaart in principe slechts 34 Zie hierover ook Cremers en Vegter in het commentaar over de grond geslacht in deze Oordelenbundel.

mogelijk is in combinatie met een seizoensclubkaart voor een kind, jonger dan der-tien jaar. De CGB moet beoordelen of de voetbalclub onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat en/of geslacht in de zin van artikel 7, eerste lid, sub a, AWGB, nu (een deel van) de leden van de supportersvereniging niet aan de dubbele eis kan voldoen, met als gevolg: een slecht uitzicht op het speelveld.35

Zij past de vereenvoudigde procedure toe. Van direct onderscheid is volgens de CGB geen sprake omdat het combinatievereiste niet rechtstreeks naar de persoonskenmer-ken burgerlijke staat of geslacht verwijst. De supportersvereniging wijst echter op de oververtegenwoordiging van alleenstaande mannen zonder kinderen onder de groep van voetbalsupporters en op het feit dat zij ten opzichte van gehuwden of samenwo-nenden significant vaker geen eigen- of pleegkinderen hebben, waardoor volgens haar sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat. De CGB overweegt dat voor zover op basis van cijfers kan worden vastgesteld dat er veel meer gehuwden met kinderen zijn dan ongehuwden (waaronder veel alleenstaanden), hier-mee nog niet kan worden geconcludeerd dat in dit geval sprake is van een nadeel dat alleen alleenstaanden treft. Voor het vaststellen van indirect onderscheid dient ook rekening te worden gehouden met de supporters die wel kinderen hebben, maar zonder kind het stadion bezoeken. Het nadeel houdt niet rechtstreeks verband met het al dan niet hebben van kinderen, en een benadeling op basis van een verder ver-wijderd verband kan niet cijfermatig worden onderbouwd.

Opmerkelijk is dat de beoordeling zich beperkt tot voornoemde maatregel, terwijl de supportersvereniging ook de bijbehorende dispensatieregeling heeft overgelegd. Deze