JurIsprudentIe van het europese hof voor de rechten van de Mens

De Straatsburgse jurisprudentie inzake godsdienst en levensovertuiging (artikel 9 EVRM) was in 2008 beperkt in omvang; en slechts in enkele gevallen is deze relevant voor de Nederlandse situatie. Enige arresten verdienen het kort aangestipt te wor-den.

De ruimte die aan moslimvrouwen toekomt om op school (als leerling of onderwijs-kracht), in publieke functies (politieambtenaar), in een commerciële instelling etc. een hoofddoek te dragen is vaak onderwerp van de CGB-oordelen. Op de valreep (december 2008) wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) twee arresten die op deze vraag zien. Het betrof de toepassing van het hoofddoekver-bod voor leerlingen tijdens sportlessen in openbare onderwijsinrichtingen (Kervanci en Dogru11). Men zou deze arresten de Franse pendant kunnen noemen van de arres-ten in de zaak Sahin tegen Turkije.12 Het eindoordeel van het Hof in de Franse zaken is als het ware de echo van de Sahin-jurisprudentie, maar dan toegespitst op de in het arrest beschreven (§§ 17-21) Franse versie van overheidsneutraliteit. Bij het beoorde-len van de proportionaliteit van de maatregel (het uitsluiten van een leerling van een school voor voortgezet onderwijs omdat deze een hoofddoek wenst te dragen bij het sportonderwijs) in het licht van de daarbij aan de nationale staat toekomende margin

of appreciation (§ 71) wordt door het Hof een belangrijk gewicht toegekend aan het

als constitutioneel principe beschouwde laïcité-concept, dat gestalte geeft aan de Franse verhoudingen tussen kerk en staat, religie en overheid. Daarnaast is relevant dat het hier enkel ging om het verbod om tijdens het sportonderwijs een hoofddoek te dragen, welk verbod het Hof redelijk acht (§ 72). Doordat het formeel bezien uitslui-tend om die beperkte context ging, zou gesteld kunnen worden dat nog geen ant-woord is gegeven op de vraag of het hoofddoekverbod in het onderwijs tout court, waar motieven van veiligheid en gezondheid anders dan in de gymnastiekles geen rol spelen, met artikel 9 EVRM verenigbaar is. Gezien de nadruk die het Hof op de legitimiteit van het laïcité-beginsel legt, ligt het echter voor de hand te veronderstellen dat het hoofddoekverbod in zijn geheel door de Straatsburgse beugel kan.

Merkwaardig is ten slotte de overweging dat een houding die niet in overeenstem-ming is met het laïciteitsprincipe niet noodzakelijkerwijs beschermd wordt door de door artikel 9 EVRM gewaarborgde vrijheid van godsdienst (§ 72). Voor zover het Hof daarmee beoogt te zeggen dat godsdienstige handelingen en gedragingen die ingegeven zijn door een religieuze overtuiging welke het laïcité-beginsel verwerpt niet onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM vallen, komt ons dat voor als een niet aanvaardbare ‘inherent limitation’. Beperkingen die door de overheid aan zulke han-delingen en gedragingen worden gesteld, moeten voldoen aan de eisen die de beper-kingsclausule van het tweede lid stelt, en dienen niet buiten het bereik van het eerste lid weggedefinieerd te worden.

Eind 2008 werden kamervragen gesteld over de vorm van de door politieambtenaren af te leggen eed.13 Met name speelde de vraag of de mogelijkheid bestaat een islami-11 EHRM 4 december 2008, Kervanci t. Frankrijk, nr. 31645/04; EHRM 4 december 2008, Dogru t. Frankrijk, nr. 27058/5, EHRC 2009/9 (m.nt. Woltjer).

12 EHRM 29 juni 2004, Sahin t. Turkije, AB 2004/338 (m.nt. Vermeulen), EHRC 2004/80 (m.nt. Verhey),

NJCM-Bull. 2005, p. 172 (m.nt. Hirsch Ballin); EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), Sahin t. Turkije, NJ 2006/170

(m.nt. Alkema), EHRC 2006/15 (m.nt. Verhey).

13 Aanhangsel Handelingen II 2008/09, nr. 1104 (Van der Staaij); zie ook nr. 1105 (Brinkman, Fritsma en De Roon).

tische eedsformule te hanteren. Voor politieambtenaren is het niet toegelaten de eed ‘op Allah’ af te leggen, waar dat bijvoorbeeld wel mogelijk is voor militairen en bur-gerpersoneel van Defensie. Dit verschil is terug te voeren op een koloniale erfenis: in 1916 is voor het koloniale leger een islamitische eed mogelijk gemaakt. Provincies en gemeenten stellen zelf de inhoud van de eed of belofte voor hun ambtenaren vast. Bij verscheidene provincies en gemeenten wordt de mogelijkheid geboden de eed op islamitische wijze te bekrachtigen. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat voor politieambtenaren deze mogelijkheid niet toegelaten is, omdat deze in strijd is met de Wet vorm van de eed. De toelaatbaarheid van het verschil in bejegening van categorieën ambtenaren is nog niet in nationale context of de internationale jurispru-dentie aan de orde geweest.

In dit verband is mogelijk relevant de Griekse regeling van de advocateneed, welke de aanleiding vormde voor het arrest Alexandridis.14 Het EHRM volgt daarin de eerder in het arrest Buscarini15 uitgezette lijn en wijst op het bestaan van de afweer-rechten die deel uitmaken van de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging: deze houden onder meer in dat een persoon niet gedwongen mag worden de eigen levensovertuiging, bijvoorbeeld tot uiting komend in de keuze van het afleggen van een eed of belofte, te openbaren. Omdat het aan dit laatste schortte wordt een schen-ding van artikel 9 EVRM vastgesteld. Aan een beoordeling van de vraag of er sprake was van een schending van artikel 14 jo. 9 EVRM, het verschil in behandeling van aanhangers van de dominante Grieks-orthodoxe staatsgodsdienst en aanhangers van andere geloofsopvattingen, komt het Hof niet toe. Daarmee geeft het arrest nog wei-nig houvast voor de beoordeling van het hiervoor geschetste verschil in behandeling tussen categorieën van ambtenaren.

Wel een zeker houvast geeft een arrest in de zaak van Jehovah’s getuigen tegen

Oostenrijk.16 Daarin gaat het om een procedure om erkenning als rechtspersoon onder Oostenrijks recht te verkrijgen. De Oostenrijkse procedure vereist dat een religieuze gemeenschap ten minste tien jaar geregistreerd moet zijn om als rechtspersoon offi-cieel erkend te worden. Het predicaat van een erkende religie/rechtspersoon brengt, wellicht overbodig om te zeggen, onder het Oostenrijkse recht voordelen met zich mee. De ratio achter de tien jaar durende wachtperiode is volgens de staat dat de religieuze gemeenschap daarmee kan aantonen voldoende geïntegreerd te zijn in de rechtsorde, en voor die rechtsorde geen openbare orde-gevaren op te leveren. De Jehova’s getuigen brachten hier tegenin dat zij al veel langer dan gedurende de 10-jaar periode in Oostenrijk gevestigd waren (hoewel niet formeel geregistreerd), en dat de Koptische kerk in 2003 door een speciale wet erkend was als religieuze gemeenschap, terwijl zij slechts vanaf 1998 geregistreerd was. Het Hof laat in zijn uitspraak een zekere ruimte voor een dergelijke wachttijd, maar alleen wanneer daar een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor aanwezig is. In dit geval, nu het gaat om een religi-euze gemeenschap die internationaal reeds lang bestaat en ook al lang in het land aanwezig is, is deze objectieve en redelijke rechtvaardiging er niet, zodat sprake is van schending van artikel 14 jo. 9 EVRM.

Niet alleen een verschil in behandeling tussen godsdienstige groeperingen in termen van bevoordeling bij het verstrekken van faciliteiten, maar ook een verschil in behan-deling in termen van benabehan-deling kan – uiteraard - met artikel 14 jo. 9 EVRM in strijd

14 EHRM 21 februari 2008, Alexandridis t. Griekenland, nr. 19516/06, EHRC 2008/58. 15 EHRM 18 februari 1999, Buscarini t. San Marino, nr. 24645/94, Reports 1999-I.

zijn. Veelal krijgt een negatief-discriminatoir beleid gestalte in de vorm van specifieke maatregelen gericht tegen kleine en relatief onbekende religieuze minderheden, vaak aangeduid als ‘sekten’.

De Nederlandse overheid voert, anders dan veel andere Europese landen (bijvoor-beeld België, Duitsland en Frankrijk), gelukkig geen sektebeleid. Al een kwart eeuw, sinds het rapport-Witteveen uit 198417, wordt expliciet de lijn gevolgd dat religies, ongeacht omvang, historie of afkomst, geen positief of negatief overheidskeurmerk opgeplakt krijgen – daarvoor was dit al lang de feitelijke praktijk. Het zonder meer anders behandelen van ‘mainstream’ traditionele religies ten nadele van nieuwkomers, op grond van argumenten die met de verschillende aard van deze religies te maken heeft, is in het licht van artikelen 6 jo. 1 Grondwet – en in het licht van artikelen 9 jo. 14 EVRM - dan ook problematisch.18 Dat een overheid, zonder dat daarmee arti-kel 9 EVRM geschonden is, toch informerend – en dit in waarschuwende zin – kan optreden met betrekking tot nieuwe religieuze bewegingen, blijkt uit een door het EHRM tegen Duitsland gewezen arrest inzake de Bhagwan-beweging, de zaak Leela

Förderkreis e.a.19 Het Hof, dat de eerdere jurisprudentie bevestigt dat de staat bevoegd is na te gaan of bewegingen of verenigingen met een religieus doel (karakter?) acti-viteiten ontplooien die schadelijk zijn voor de bevolking of de openbare veiligheid bedreigen, oordeelt dat de voorzichtiger manier waarop de Duitse overheid (sedert 1998 althans, vergeleken met de voorafgaande periode) de bevolking informeerde over de Bhagwan-beweging binnen de grenzen valt van wat de neutraliteitsplicht van de staat vergt. De marges lijken smal, want als een overheid wil waarschuwen voor een beweging, ontkomt ze er veelal niet aan (dis)kwalificaties te gebruiken die bij het publiek ook als waarschuwend begrepen moeten kunnen worden. Anderzijds valt op dat het Hof de klacht van de Bhagwan-beweging dat sprake is van een met artikel 14 jo. 9 EVRM strijdige, discriminatoire behandeling met een enkele pennenstreek van tafel veegt.

Deze jurisprudentie heeft ook enige betekenis voor Nederland, al is er hier zoals gezegd niet voor gekozen een sekten-waakhond in het leven te roepen die het publiek informeert over de schadelijkheid van sektarische bewegingen. Vooral sinds september 2001 is de overheid ten opzichte van religieus fundamentalisme actiever geworden, met name waar het gaat om het naspeuren van mogelijke radicaliserende tendensen binnen de islam. Ook hier wordt publiek gerapporteerd – bijvoorbeeld in AIVD-publicaties20 - en dient de overheid bij het informeren rekening te houden met de mogelijkheid dat het neutraliteitsprincipe grenzen aan dit optreden stelt. We ronden af met het aanstippen van de klacht van een Marokkaanse moslima, die bij het Franse consulaat in Marokko een visum wilde aanvragen voor gezinshereni-ging met haar man in Frankrijk. Zij werd niet toegelaten tot de ambassade, omdat zij weigerde haar sluier af te leggen bij de controle van haar identiteit. Haar klacht dat hiermee een ongerechtvaardigde inbreuk op haar vrijheid van godsdienst was gemaakt werd door het Hof, onder verwijzing naar de uitspraak Phull21, niet-ontvan-kelijk verklaard. De plicht om ten behoeve van de identiteitscontrole de sluier af te

17 T.A.M. Witteveen, ‘Overheid en nieuwe religieuze bewegingen’, Kamerstukken II 1983/84, 16 635, nr. 4. 18 Zie over de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging in samenhang met het gelijkheidsbeginsel: B.P. Vermeulen, ‘Artikel 6 Grondwet’, in A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Deventer 2000, p. 104-106.

19 EHRM 6 november 2008, Leela Förderkreis e.a. t. Duitsland, EHRC 2009/3 (m.nt. Griffioen).

20 Bijvoorbeeld AIVD, Radicale dawa in verandering. De opkomst van islamitisch neoradicalisme in Nederland, Den Haag, 2007.

21 EHRM 11 januari 2005 (ontv.besl.), Phull t. Frankrijk, EHRC 2005/41 (m.nt. Verhey). Zie daarover de

leggen met het oog op de openbare veiligheid in de ambassade vormt slechts een beperkte en door dat oogmerk gerechtvaardigde beperking van haar godsdienstvrij-heid.22 Aldus is ook de vergelijkbare Nederlandse praktijk op dit punt ‘gedekt’.

3 advIes coMMIssIe gelIJke BehandelIng Inzake

gewetensBezwaarde aMBtenaren van de BurgerlIJke

stand23

In 2002 heeft de Commissie Gelijke Behandeling een tweetal oordelen gegeven over de vraag of een gemeente mag weigeren betrokkene als (buitengewoon) ambtenaar van de burgerlijke stand te (her)benoemen omdat deze uit geloofsoverwegingen wei-gert homohuwelijken te sluiten. De Commissie oordeelde dat de gemeente dat niet mocht, nu daardoor indirect onderscheid op grond van godsdienst werd gemaakt, welk onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Immers, als maar voldoende gewaarborgd is dat de betreffende huwelijken gesloten kunnen worden, is het niet noodzakelijk ook van betrokkene te vragen deze huwelijken te sluiten.24 In het hui-dige regeerakkoord (Samen werken, samen leven, 2007) is zekerheidshalve een passage opgenomen die deze opvatting bestendigt, luidend: ‘Overeenkomstig het destijds geformuleerde beleid brengt zorgvuldige omgang met gewetensbezwaarde ambtena-ren van de burgerlijke stand met zich dat in onderling overleg in plaats van de gewe-tensbezwaarde een andere ambtenaar van de burgerlijke stand een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht voltrekt, mits in elke gemeente de voltrekking van een dergelijk huwelijk mogelijk blijft. Mochten er in de gemeentelijke praktijk pro-blemen ontstaan, dan zullen initiatieven worden genomen om de rechtszekerheid van gewetensbezwaarde ambtenaren veilig te stellen.’25

In de vorige Oordelenbundel (2007) wezen wij er reeds op dat deze passage in het regeerakkoord averechts heeft gewerkt.26 Kamerleden27 en gemeenteraden stelden zich in reactie op het standpunt dat ten minste van (op)nieuw te benoemen ambte-naren verwacht moet worden dat zij alle huwelijken sluiten.

Daarnaast bespeurden we signalen dat de Commissie van plan was om haar standpunt ten opzichte van dat uit 2002 te gaan bijstellen.28 Dat heeft de Commissie in het afgelopen jaar inderdaad gedaan, in een oordeel in een individuele zaak (oordeel 2008-40)29 en in een advies met een algemene strekking30, dat in belangrijke mate op te vatten is als een nadere toelichting bij dat individuele oordeel. De Commissie – komt anders dan in 2002 – thans tot de conclusie dat een gemeentelijk beleid dat 22 EHRM 4 maart 2008, El Morsli t. Frankrijk, NJ 2008/457 (m.nt. Alkema), EHRC 2008/93 (m.nt. Gerards). 23 Zie hierover uitgebreider de grondige beschouwing van Jan-Peter Loof, ‘Van praktische oplossing naar prin-cipiële stellingname: de CGB en de gewetensbezwaarde trouwambtenaren’, in J.P. Loof (red.), Juridische ruimte voor

gewetensbezwaren?, Leiden 2008, p. 95-114.

24 Oordelen 2002-25 (met noot van Vermeulen in de Oordelenbundel 2002, p. 159 e.v.) en 2002-26. Zie voor een goede schets van de zaak die leidde tot oordeel 2002-25 en de achtergronden van de betreffende ambtenaar van de burgerlijke stand: A. Schinkel, Conscience and Conscientious Objections, Amsterdam 2007, p. 567-585.

25 Kamerstukken II 2006/07, 30 891, nr. 4, p. 30.

26 Zie onder meer het debat over dit onderdeel van het regeerakkoord: Handelingen II 2006/07, p. 2687, 2714, 2730-2731.

27 Aanhangsel Handelingen II 2006/07, nrs. 1147, 1564, 1574; Aanhangsel Handelingen II 2007/08, nrs. 1043 en 1223.

28 A.C. Hendriks, ‘De gewetensbezwaarde ambtenaar. Als ’t maar geen moslim is …’, Nederlands Juristenblad 2007, p. 1231-1232; A.G. Castermans, Behoud van identiteit (Dales-lezing), januari 2007, te vinden op www.cgb.nl onder ‘artikelen en lezingen’.

29 Zie over dit oordeel de noot van Elsje Bonthuys elders in deze bundel. Zie ook de noot van J.P. Loof in

NJCM-Bulletin 2008, p. 799-806.

30 Trouwen? Geen bezwaar! Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke

geen ruimte biedt voor trouwambtenaren die religieuze gewetensbezwaren hebben tegen het homohuwelijk, hoewel dat indirect onderscheid op grond van godsdienst vormt, objectief gerechtvaardigd is. Ons inziens is de argumentatie in het oordeel en het advies onvoldoende. In de navolgende analyse concentreren wij ons op het advies.

De Commissie poogt in het advies uiteen te zetten op welke gronden zij tot wijziging van haar standpunt ten opzichte van 2002 is gekomen. Het is terecht dat die poging gewaagd wordt: materieel verschillen de casusposities niet.

Eerstens stelt de Commissie dat in het oordeel uit 2002 alleen is ingegaan op prag-matische, organisatorische overwegingen, terwijl thans uitdrukkelijk aandacht is geschonken aan de overige mensenrechtelijke vragen (p. 5). Het is ons inziens even-wel niet duidelijk waarom het oordeel uit 2002 louter pragmatisch is: het stelt dat ambtenaren van de burgerlijke stand die op religieuze gewetensbezwaren bezwaren hebben tegen het homohuwelijk ruimte gegund moet worden, tenzij dat op onhan-teerbare organisatorische problemen stuit waardoor de gemeente haar plicht tot het sluiten van huwelijken – ook van personen van gelijk geslacht – niet meer na zou kunnen komen.

Bezien we vervolgens wat de Commissie aan mensenrechtelijke argumenten aanvoert om tot haar gewijzigde standpunt te komen. Ten eerste wijst zij op het recht om te huwen, onder meer neergelegd in artikel 12 EVRM. Daaruit leidt de Commissie af dat de gemeentelijke overheid gehouden is onder meer door haar personeelsbeleid de naleving van dit grondrecht te verzekeren (p. 8). Naar onze mening heeft artikel 12 EVRM hier echter niets mee te maken. Dit artikel luidt: ‘Mannen en vrouwen heb-ben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen.’ Deze bepaling ziet naar tekst en strekking, zoals ook tot uitdrukking komend in de vaste jurisprudentie van het EHRM,31 enkel op het huwelijk van een man en een vrouw.

Vervolgens beroept de Commissie zich op de gelijkheidsnormen in het EVRM (arti-kel 14; Twaalfde Protocol) en het IVBPR (arti(arti-kel 26). Daarbij wijst zij er met name op dat bij onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid ingevolge de juris-prudentie van het EHRM sprake is van een zeer verdacht criterium. Dat laatste moge in het algemeen waar zijn, maar geldt zeker niet voor het huwelijk. De meeste bij het EVRM aangesloten staten (er)kennen het homohuwelijk niet32 – hoeven dat op grond van het EVRM ook niet te doen - en het ligt ook niet voor de hand dat het Hof zijn constante jurisprudentie33, ingevolge welke het huwelijksinstituut zoals bestreken door het EVRM alleen ziet op personen van verschillend geslacht, zal ver-laten.

Niettemin is het argument in zoverre van waarde, dat aangenomen moet worden dat indien een staat het homohuwelijk op gelijke voet als het ‘klassieke’ huwelijk erkent, op die staat de plicht rust – onder meer op grond van artikel 14 jo. 8 EVRM – om op voet van gelijkheid de mogelijkheid om te huwen te waarborgen.34 Maar dat betekent toch niet dat de gemeente gehouden is in haar personeelsbeleid te verzeke-ren dat enkel personen aangesteld worden die ook homohuwelijken willen sluiten. Voldoende is dat de gemeente er middels haar personeelsbeleid voor zorgt dat die huwelijken gesloten kunnen worden; genoemde bepalingen vereisen niet dat die 31 EHRM 11 juli 2002, Christine Goodwin t. VK, EHRC 2002/74 (m.nt. Janssen en Van der Velde), NJCM-Bulletin 2003, p. 336: ‘Article 12 secures the fundamental right of a man and a woman to marry’ (§ 98)

32 Naast Nederland (er)kennen op dit moment alleen België, Noorwegen en Spanje het homohuwelijk. 33 Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie P. van Dijk, ‘Article 12’, in P. van Dijk et al. (eds.), Theory and

Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen: Intersentia 2006, p. 846-851.

34 Vgl. EHRM (Grote Kamer) 22 januari 2008, E.B. tegen Frankrijk, EHRC 2008/44 (m.nt. Gerards): als een lidstaat eenouder-adoptie toestaat, moet die mogelijkheid ook voor homoseksuelen openstaan.

huwelijken door wie dan ook (door alle ambtenaren van de burgerlijke stand) gesloten worden.

Ten slotte roept de Commisse nog Richtlijn 2000/78/EG in. Maar deze richtlijn bevat enkel een verbod van discriminatie op grond van homoseksualiteit in arbeid en

beroep, en ziet in het geheel niet op het sluiten van huwelijken.

De steekhoudende kern van de argumentatie van de Commissie kan derhalve niet gevonden worden in juridisch ‘harde’ mensenrechtelijke gronden. De essentie van de argumentatie ligt veeleer in juridisch ‘zachte’, morele uitgangspunten. Deze morele, ja moralistische benadering komt tot uitdrukking in de vraag zoals deze op p. 16 van het advies wordt geformuleerd: ‘In het jongste oordeel gaat het echter om de vraag of een gemeente van iedere individuele buitengewoon ambtenaar mag verlangen dat hij of zij alle huwelijken sluit, los van eventuele praktische, organisatorische bezwaren.’ Anders gezegd: mag van iedere buitengewoon ambtenaar verlangd worden dat hij alle huwelijken sluit, ook al zijn er geen feitelijke (praktische, organisatorische) beletselen die er aan in de weg staan dat ieder huwelijk gesloten wordt?

De Commissie beantwoordt deze vraag volmondig positief (p. 16), want: ‘De wetgever heeft bepaald dat personen met een homoseksuele gerichtheid worden beschermd tegen discriminatie en uitsluiting, op gelijke voet met personen met een godsdien-stige overtuiging. Als de gemeente een uitzondering maakt en verzoeker toestaat om geen huwelijken te sluiten of partnerschappen te registreren tussen personen van hetzelfde geslacht, dan staat hij daarmee toe dat verzoeker een door de wet bescherm-de groep discrimineert. Het faciliteren van een bescherm-dergelijke uiting van godsdienst, met dermate verstrekkende gevolgen voor de rechten van een door de wet beschermde groep personen, zal niet snel gerechtvaardigd zijn.’ Wat van deze motivering te den-ken? Zoals de Commissie zeer wel weet, heeft de wetgever een tweesporenbeleid