J.A. Schoonheim, J.D., LL.M.
1 InleIdIng
Eind 2008 heeft de Werkgroep handicap of chronische ziekte van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) een eerste evaluatie gemaakt van de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte (WGBH/CZ), zoals verplicht vijf jaar na de invoering van deze wet (1 december 2003).1 In een grondige analyse van de oordelen van de CGB, constateert de werkgroep dat er geen grote problemen zijn bij het uitleggen en toepassen van de wet. Terugkoppelend naar onderzoek dat in 2007 gedaan is naar de effectiviteit van de wet in het beroepson-derwijs en de volwasseneneducatie,2 trekt de werkgroep wel de conclusie dat de WGBH/CZ onvoldoende bekend is in het veld.3 Het kan zijn dat dit ook het dalen-de aantal oordalen-delen op grond van handicap of chronische ziekte verklaart. Over het jaar 2008 heeft de Commissie negentien oordelen gewezen op grond van handicap of chronische ziekte. Elf oordelen gaan over het terrein arbeid en acht over het beroepsonderwijs. Deze oordelen vormen iets meer dan tien procent van de 160 oordelen gewezen door de Commissie in 2008. Het aantal is gelijk aan dat in 2007, en opmerkelijk minder dan het gemiddeld aantal van dertig oordelen per jaar4 in de eerste jaren na invoering van de WGBH/CZ. Dat bijna de helft van de verzoeken om informatie aan de CGB betrekking had op zaken die niet vallen binnen de werkings-sfeer van de WGBH/CZ, duidt erop dat er wel belangstelling is voor ongelijke behan-deling op grond van handicap en chronische ziekte vanuit de maatschappij, maar op andere terreinen dan die waarop de wet betrekking heeft.5
Hoewel dus geen stijgende lijn te zien is in het aantal oordelen van de CGB, is de positie van mensen met een beperking volop in beweging, zowel in nationaal, Europees en internationaal perspectief. Nog nooit is er zoveel aandacht geweest voor zowel de versterking van de rechtspositie van mensen met een beperking, als voor hun sociale inclusie op meerdere maatschappelijke terreinen. ‘Meedoen is het cen-trale thema van dit kabinet’, werd verteld aan de Tweede Kamer.6 Voor het eerst in de geschiedenis is er bovendien een mensenrechtenverdrag ondertekend, dat specifiek bescherming biedt aan mensen met een beperking – het VN-Verdrag inzake de rech-ten van personen met een handicap. Dit verdrag is ondertekend (maar nog niet gera-tificeerd) door Nederland in maart 2007 en is van kracht geworden op 12 mei 2008.7
1 CGB Rapport, Zonder vallen en opstaan, Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet
Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, november 2008, www.cgb.nl, op grond
van artikel 12 WGBH/CZ in samenhang met artikel 20, tweede lid, AWGB. 2 Onderzoek naar de toegankelijkheid van het beroepsonderwijs, november 2007. 3 CGB-rapport WGBH/CZ in de praktijk, november 2008, p. 24-28 en bijlage II, p. 50-55. 4 Ibid., p. 6.
5 Ibid., p. 6.
6 Kamerstukken II 2008/09, 29 355 en 24 170, nr. 37, p. 2. 7 Ibid, p. 3.
Ook de Europese Commissie heeft een breder licht geworpen op het thema, onder meer door lidstaten te verplichten om actief beleid te voeren ten behoeve van men-sen met een handicap bij het halen van de Lissabon-doelen voor grotere arbeidspar-ticipatie in de lidstaten.8 Ook is de Commissie bezig met een voorstel voor een nieuwe richtlijn waarin de bescherming tegen discriminatie wordt uitgebreid naar een groter aantal rechtsterreinen, ook (en in het bijzonder) voor mensen met een handicap.9
2 OntwIkkelIngen
2.1 Uitbreiding WGBH/CZ
De Tweede Kamer heeft in september 2008 ingestemd met het wetsvoorstel om de WGBH/CZ uit te breiden naar het basis- en voortgezet onderwijs en naar het gebied wonen.10 Dit is conform een uit 2006 daterend advies van de Commissie waarin zij stelde dat een dergelijke uitbreiding in reikwijdte wenselijk en noodzakelijk is.11 Nu de Eerste Kamer ook heeft ingestemd met deze uitbreiding,12 kan deze in augustus 2009 in werking treden, dus met ingang van het schooljaar 2009-2010.13
Tegelijkertijd verdwijnt de Advies Commissie Toelating en Begeleiding (ACTB), die een belangrijke functie heeft gehad in het adviseren van schoolbesturen bij geschillen tussen ouders en een school over toegang van een kind met een ”rugzakje” (leerling-gebonden financiering) tot het reguliere onderwijs. De ACTB heeft in een reeks van adviezen een toetsingsinstrumentarium ontwikkeld op basis waarvan kan worden beoordeeld of een bestuur van een school voor regulier onderwijs in een bepaald geval terecht de toegang heeft geweigerd aan een voor het speciaal onderwijs geïndi-ceerd kind met een “rugzakje”. Dit “rugzakje” staat sterk in de belangstelling. In een recente wetenschappelijke analyse is vanuit een internationaal perspectief gekeken naar het recht op onderwijs en is geconcludeerd dat het recht op onderwijs voor de gehandicapte leerling in Nederland niet voldoende verzekerd is, onder andere door het toepassen van buitenwettelijke toelatingscriteria.14 Refererend aan een uitspraak van 16 mei 2007 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,15 wordt in de analyse gesteld dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op onderwijs door toelating tot een reguliere school van een rugzakleerling te belemmeren. In die zaak was een leerling de toegang belemmerd tot de VMBO, afdeling praktijkonderwijs, ondanks het feit dat deze vorm van onderwijs niet tot een diploma leidt. Jammer is dat de ACTB in deze specifieke zaak niet adviseerde, terwijl wel in drie andere zaken werd geoordeeld dat de scholen terecht de toegang weigerden aangezien de leerling niet aan de eisen voor het verkrijgen van een diploma zou kunnen voldoen.16 Te 8 ANED rapporten, website www.disability-europe.net.
9 Zie IP/08/1071, COM (2008) 426. 10 Kamerstukken II 2007/08, 29 355.
11 CGB-advies/2006/14 inzake het voorstel van wet van de leden Smits, Rouvoet en Azough tot wijziging van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in verband met uitbreiding van de reikwijdte tot het primair en voortgezet onderwijs, op verzoek van de indieners van het wetsvoorstel. 12 Kamerstukken I 2008/09, 30 859, nr. 19. De Eerste Kamer stemde in met de gewijzigde wet op 27 januari 2009.
13 Stb. 2009, 101 (inwerkingtreding wijziging WGBH/CZ ivm uitbreiding met onderwijs en wonen).
14 F. Vlemminx en R. Vlemminx, “Het internationale perspectief van het recht op onderwijs voor de gehandicapte leerling”, NTOR 2008, p. 241-256.
15 ABRvS 16 mei 2007, zaaknummer 200605212/1.
16 Treurig is dat de ouders van de leerling toegang tot 70 scholen zochten voor hun dochter en in alle gevallen geweigerd werden.
voorspellen is dat de CGB een belangrijke rol gaat spelen in het ontwikkelen van betere rechtsbescherming in dit soort zaken. Een interessante vraag zal zijn of het ‘rugzakje’ gelijkgesteld kan worden aan een ‘redelijke aanpassing.’ Op het moment is de financiele omvang van een ‘rugzakje’ vastgesteld op grond van ministeriële regels en wordt het ingevuld door een Regionale Expertise Centrum, grotendeels in de vorm van ondersteuning voor de leerkracht (inclusief professionele reiskosten). Het is de vraag of dit de juiste ondersteuning biedt om participatie in het reguliere onder-wijs mogelijk te maken. Wel duidelijk is dat meer gehandicapte kinderen dan ooit toch naar speciale scholen gaan, en niet naar reguliere,17 terwijl iedere leerling met een indicatie voor het speciaal onderwijs ook in aanmerking komt voor leerlingge-bonden financiering.
Op het terrein van wonen is het sinds 15 maart 2009 niet langer mogelijk om onder-scheid te maken op grond van handicap bij het verhuren of verkopen van wonin-gen.18 Anders dan bij arbeid en onderwijs, is artikel 2 van de WGBH/CZ op dit terrein echter niet van toepassing. Dit betekent dat er geen wettelijke verplichting bestaat om doeltreffende aanpassingen te verrichten voor personen met een handicap of chronische ziekte. Volgens de wetgever is het belangrijk dat de particuliere sector niet verantwoordelijk gehouden wordt voor noodzakelijke aanpassingen in de woning, dit om averechtse werking ten aanzien van mensen met een handicap te voorkomen.19 Op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) is de overheid wel verantwoordelijk voor het treffen van aanpassingen om de belemmerin-gen van een handicap of chronische ziekte te compenseren.
2.2 VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap
Ondanks het feit dat meer dan 20 landen het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap inmiddels hebben geratificeerd en ondanks het feit dat het verdrag sinds mei 2008 van kracht is, zit er weinig vaart in de Nederlandse ratifi-catie. De regering heeft wel een schematisch tijdpad aan de Tweede Kamer bekend gemaakt omtrent ratificatie van het verdrag.20 Nadat ‘een eerste stap’ is gezet door het verdrag te vertalen in het Nederlands en het aan de Tweede Kamer te presenteren op 17 maart 2008,21 moet er nog een voorstel van een goedkeuringswet met memorie van toelichting komen, waarin de betekenis en consequenties van het verdrag voor de Nederlandse rechtsorde zullen worden uiteengezet. Dit wordt beschouwd als een complex en tijdrovend proces omdat “[het] Nederlands rechtssysteem vereist dat wet- en regelgeving in beginsel in overeenstemming worden gebracht met de verdragsbe-palingen voordat ratificatie plaats kan vinden.”22 Het streven is om begin 2010 een definitief wetsvoorstel te presenteren aan de Tweede Kamer.
Een belangrijk punt met betrekking tot het verdrag is dat ook de Europese Ge meen-schap over het verdrag onderhandeld heeft en het verdrag heeft ondertekend, een
17 CBS meld een verdubbeling van kinderen in het speciale onderwijs since 1995-1996, met name in het voort-gezet onderwijs. http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/onderwijs/publicaties/artikelen/archief/2008/2008-2499-wm.htm. 18 http://www.minvws.nl/nieuwsberichten/dmo/2009/gelijke-behandeling.asp. 19 MvA, Kamerstukken I 2008/09, 30 859 C, p. 3. 20 Kamerstukken II 2008/09, 29 355 en 24 170, nr. 37, p. 2-4. 21 Kamerstukken II 2008/09, 24 170, nr. 82. 22 Kamerstukken II 2008/09, 29 355 en 24 170, nr. 37, p. 3.
unicum voor de EU.23 Dit geeft een duidelijk signaal van het belang dat de Europese Commissie hecht aan de volwaardige maatschappelijke participatie van mensen met een beperking in de Europese lidstaten.
2.3 EG/EU
Een gevolg van de betrokkenheid van de EG bij het tot stand komen van het hiervoor besproken VN-verdrag is dat de EG als gemeenschap verplichtingen aanneemt op gebieden waarop zij bevoegdheden heeft. Tegen deze achtergrond kan worden gezien dat de Europese Commissie in 2008 een voorstel voor een brede gelijkebehandelings-richtlijn naar buiten heeft gebracht die zich uitstrekt buiten het traditionele terrein van de arbeid tot het aanbieden van goederen en diensten en sociale bescherming.24 Het voorstel is gebaseerd op artikel 13, eerste lid van het EG-verdrag en kan worden gezien als een invulling van de verplichtingen die voortvloeien uit het EG-verdrag.25 Met de nieuwe richtlijn wordt een poging gedaan om alle non-discriminatiegronden op eenzelfde manier te behandelen. Het is duidelijk dat de conceptrichtlijn gevolgen zal hebben voor nationale verplichtingen rondom handicap, waaronder aanpassing van de WGBH/CZ.26 In een brief aan de Tweede Kamer rapporteerde staatsecretaris Bussemaker van VWS: “[d]e bepaling in het richtlijnvoorstel voor de grond handicap gaat … verder dan het verdrag en legt bijvoorbeeld een strikter tijdpad op waarbinnen aan bepaalde verplichtingen moet zijn voldaan. Ook verschilt het richtlijnvoorstel van de thans geldende richtlijnen niet alleen voor wat betreft de reikwijdte maar ook voor wat betreft de verplichtingen.”27 Op 10 december 2008 heeft staatssecretaris Timmermans namens Buitenlandse Zaken naar de Tweede Kamer het standpunt inge-nomen dat het kabinet het beginsel van gelijke behandeling onderschrijft, maar dat “het voorstel in huidige vorm veel onduidelijkheden bevat ten aanzien van de termi-nologie, reikwijdte en financiële consequenties”. Volgens de staatssecretaris ”past enige terughoudendheid tot helderheid is verkregen over de financiële en administratieve consequenties.”28 Het kabinet belooft een ‘impact assessment’ als de tekst duidelijker vorm krijgt. Verwacht wordt dat de Sociale Raad van de EG (bestaande uit de minis-ters van sociale zaken van de lidstaten) zich in de eerste helft van 2009 zal concentre-ren op de uitwerking van het verbod op discriminatie op grond van handicap.29
3 UItspraak van HvJ eg In de zaak Coleman
Een ontwikkeling in het EG-recht die belangrijk is voor toepassing van de WGBH/ CZ heeft te maken met een uitspraak van het Hof van Justitie van de EG over de vraag of Richtlijn 2000/78/EG (de zogenaamde “Kaderrichtlijn”) ook bescherming biedt aan mensen die een band hebben met iemand met een beperking (de
zoge-23 Zie L. Waddington, A New Era in Human Rights Protection in the European Community: The Implications the United
Nations’ Convention on the Rights of Persons with
Disabilities for the European Community, Maastricht Working Papers Faculty of Law, 2007-4, Maastricht, October
2007.
24 IP/08/1071, zie ook Kamerstukken II, 2008/09, 29 355 en 24 170, nr. 37, p. 4.
25 Proposal for a Council Directive on implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation, COM(2008) 426 final, 2008/0140 (CNS), Brussel, 2 juli 2008.
26 Kamerstukken II 2008/09, 29 355 en 24 170, nr. 37, p. 4. 27 Ibid.
28 Kamerbrief inzake kabinetsreactie subsidiariteitstoets richtlijnvoorstel gelijke behandeling buiten de arbeid, 10-12-2008.
naamde ‘derde-begunstigde’) tegen discriminatie op grond van de beperking van die ander.30 In de zaak Coleman oordeelt het HvJ EG dat ook de moeder van een gedicapt kind wordt beschermd door het verbod van discriminatie op grond van han-dicap. Coleman was de voornaamste verzorgster van een kind geboren met meerdere beperkingen. Anders dan andere werknemers die geen zorg hadden voor een gehan-dicapt kind, mocht zij na haar ouderschapsverlof niet terugkeren op haar oude func-tie. Zij had ook geen recht op flexibele werkuren en arbeidsomstandigheden. Ook werd zij gedreigd met ontslag bij afwezigheid of bij later naar haar werk komen, ter-wijl zulke dreigingen niet geuit waren naar collega’s die geen zorg hoefden te dragen voor een gehandicapt kind. Door te oordelen dat de richtlijn ook bescherming biedt aan personen met een band met iemand met een handicap, heeft het HvJ EG een nieuwe lijn uitgezet.31 Voor het HvJ EG is doorslaggevend of er sprake is van een door artikel 1 van de Kaderrichtlijn beschermde grond, en niet of de persoon jegens wie het onderscheid zich richt zelf beschikt over het onderscheidmakend criterium. Het gaat in zo’n geval niet om onderscheid wegens een vermeende handicap, maar om ‘mede-benadeling.’ Niet eerder was met zekerheid gesteld dat zo’n benadeling onder de reikwijdte van gelijkebehandelingswetgeving valt.32 De CGB heeft bekendge-maakt dat zij de WGBH/CZ in haar oordelen conform het arrest Coleman zal uitleg-gen.33
4 OOrdelen arbeId
In 2008 was er in het algemeen geen verschil van inzicht over de betekenis van de begrippen handicap of chronische ziekte, zoals vlak na de inwerkingtreding van de WGBH/CZ nog wel het geval was. De Commissie heeft meerdere malen bevestigd deze begrippen ruim te interpreteren. In geen van de oordelen in 2008 is de materi-ele reikwijdte van de wet aan de orde geweest. Ook is er geen geschil geweest over de juiste normadressaat van de verplichtingen gesteld door de WGBH/CZ.
4.1 (On)gelijke gevallen
In een drietal oordelen heeft de CGB de materiële gelijkheidsregel bevestigd dat gevallen dienen te worden behandeld naar mate van hun gelijkheid of ongelijkheid. Het eerste oordeel over dit onderwerp betreft de heropening van een tussenoordeel dat in 2007 werd uitgebracht.34 In oordeel 2008-08 oordeelt de CGB dat de verweer-ster geen objectieve rechtvaardiging heeft gegeven voor het maken van een indirect onderscheid. De verzoeker was in dienst als assistent-controller bij een automatise-ringsbedrijf. In verband met een chronische ziekte was hij in begin 2006 voor 100% uitgevallen van zijn werk. Later in het zelfde jaar hervatte hij zijn werkzaamheden voor 50%. Volgens de bedrijfsregel voor het uitbetalen van een dertiende maand, kreeg hij slechts de helft van de dertiende maand betaald, pro rata naar de gewerkte tijd. Ter rechtvaardiging van het toepassen van deze bedrijfsregel op verzoeker, voerde de werkgever aan dat geen uitzondering op de regel gemaakt kon worden zonder 30 HvJ EG 27 juli 2008, zaak C-303/06, Coleman, EHRC 2008/9, m.nt. A.C. Hendriks, JB 2008/195, m.nt. Gerards, JAR 2008/208, NJ 2008/501, m.nt. Mok, RvdW 2008/883, RSV 2009/32, NJCM-Bull. 2008, p. 1149, m.nt. Werker/Swarte, punt 108.
31 Ibid., Zie nader Werker en Swarte in hun annotatie in het NJCM-Bulletin (zie vorige noot), p. 1156. 32 Zie J.H. Gerards, “Kroniek oordelen commissie gelijke behandeling 2004-2007”, NJCM-Bulletin 2008, p. 572. 33 CGB-rapport Zonder vallen en opstaan, zie noot 1, p. 31.
34 Oordeel 2007-145, behandeld door M. Kroes & W. Brussee in J. H. Gerards (hoofdred.), Gelijke behandeling:
medewerkers te benadelen met ziekteverzuim die geen chronische ziekte hebben. De werkgever wilde dus geen onderscheid maken tussen verzuimende werknemers op grond van de aard van het verzuim. Deze wens resulteert echter in indirect onder-scheid op grond van chronische ziekte in de nadeel van de verzoeker, zo oordeelt de Commissie. Het argument van de werkgever miskent volgens de Commissie dat ver-zoekers positie niet in alle opzichten vergelijkbaar is met die van medewerkers zonder chronische ziekte en dat het maken van een uitzondering soms is geboden om hen feitelijk gelijk te behandelen.35 Van belang acht de Commissie verder dat voor het daaropvolgende jaar de werkgever wel een andere oplossing voor verzoeker wist te bedenken (het opnemen van de dertiende maand in werknemers bruto salaris), wat bevestigt dat alternatieven mogelijk waren en dat het middel dus niet noodzakelijk was. De Commissie concludeert dat de werkgever niet kon rechtvaardigen waarom hij geen uitzondering op de regel had gemaakt, en dus ook het gemaakte indirecte onderscheid op grond van chronische ziekte niet kon rechtvaardigen.36
De twee andere oordelen over de vergelijkbaarheid van gevallen gaan over de toepas-sing van pensioenregelingen. De bestreden pensioenregeling in oordeel 2008-86 betrof een werknemer met reuma die daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt was geworden en een WAO-uitkering ontving van 28%. Voor de restcapaciteit van 60% werkte hij bij een werkgever die verplicht is aangesloten bij een pensioenfonds. Dit pensioenfonds biedt deelnemers die volledig arbeidsgeschikt zijn de mogelijkheid om het vroegpensioen te verhogen van 70 naar 80% door na het bereiken van de 61-jari-ge leeftijd het vroegpensioen te laten ingaan (ook herschikking 61-jari-genoemd). Een deel-nemer met een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering, zoals verzoeker, wordt deze mogelijkheid niet geboden. De Commissie werd gevraagd te oordelen of het pensioenfonds een verboden onderscheid maakt jegens verzoeker door hem niet de herschikkingmogelijkheid te bieden, terwijl die mogelijkheid wel geboden wordt aan werknemers zonder een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De Commissie oordeelt allereerst dat de WGBH/CZ zich ook richt tot een pensioenfonds dat “uitvoering geeft aan door (organisaties) van werkgevers en werknemers tot stand gebrachte pen-sioenafspraken” en dat zo’n fonds een “zelfstandige verantwoordelijkheid met betrek-king tot de naleving van de WGBH/CZ” heeft.37 De Commissie stelt vast dat het pensioenfonds ter verklaring van de regeling het doel van gelijke behandeling heeft aangevoerd. Deelnemers zonder een WAO-uitkering hebben, in tegenstelling tot deelnemers met een uitkering, de mogelijkheid langer door te werken en zo hun vroegpensioenuitkering te verhogen tot 80%. “... Op deze manier wordt het voordeel van de ene groep ‘uitgeruild’ tegen het voordeel van de andere groep.”38 De Commissie vindt het nastreven van gelijke behandeling in het algemeen een legitiem doel, maar niet in dit geval – de gevallen zijn immers niet gelijk:
“Een gedeeltelijk arbeidsongeschikte deelnemer verkeert, voor zover hij arbeids-geschikt is, in een wezenlijk andere situatie dan een deelnemer die volledig arbeidsongeschikt is. Er staat immers niets aan in de weg dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte deelnemer voor zover hij arbeidsongeschikt is langer door-werkt in de zin van de herschikkingregeling, terwijl dit voor een volledig