Mr. M.F. Baltussen
1 InleIdIng
In 2008 bracht de Commissie Gelijke Behandeling vier oordelen uit met betrekking tot het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur en eveneens vier oordelen met betrekking tot het verbod van onderscheid wegens het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Twee oordelen over onderscheid wegens het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst hebben betrekking op dezelfde casus.1 Twee oordelen zijn uitgebracht op verzoek van de ‘regelgever’ zelf.2 Eén oordeel is uitgebracht op verzoek van een werkgever die een op zijn onderneming betrekking hebbende CAO ter discussie stelde.3 Opvallend is verder dat in twee van de vier zaken over de toepassing van het verbod van onderscheid wegens arbeidsduur geklaagd wordt over benadeling van voltijders.4
In deze bijdrage zullen slechts drie oordelen worden besproken, te weten die oorde-len die opvaloorde-len vanwege de inhoud van de overwegingen, dan wel de problematiek waarop zij betrekking hebben. Aan de bespreking van de oordelen zal een weergave vooraf gaan van enige ontwikkelingen in beleid en in 2008 gepubliceerde jurispru-dentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, hierna te noemen het Hof.
2 OntwIkkelIngen In rechtspraak, beleId en regelgevIng
2.1 Onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst
HvJ EG – de zaak Impact
In een uitspraak van 15 april 2008 heeft het Hof in de zaak Impact in het kader van een prejudiciële vraag een aantal interessante beslissingen gegeven over de toepassing van Richtlijn 1999/70, betreffende de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereen-komsten voor bepaalde tijd. In Ierland is Richtlijn 1999/70 pas in 2003 geïmplemen-teerd in het nationale recht middels de zogenaamde Protection of Employees( Fixed-Term Work) Act 2003, hierna te noemen ‘de wet van 2003’. De in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, eindigend op 10 juli 2001, werd daarmee ruim-schoots overschreden.
In de voorafgaande nationale procedure vorderde de Ierse vakbond Impact namens een aantal van haar leden, allen werkzaam in overheidsdienst op basis van tijdelijke 1 Oordelen 2008-63 en 2008-64; zelfde zaak, twee wederpartijen.
2 Oordelen 2008-142, verzoek werkgever en 2008-125, verzoek CAO- partijen. 3 Oordeel 2008-126.
contracten, toepassing van gelijke arbeidsvoorwaarden als het personeel in vaste dienst, vanaf de datum van het verstrijken van de implementatietermijn. Zij beriep zich daarbij op de rechtstreekse werking van clausule 4 van de Raamovereenkomst, dat een verbod bevat om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden minder gunstig te behandelen dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst. Daarnaast stelde de vakbond het besluit van de Ierse overheid ter discussie om, kort vóór de inwerkingtreding van de wet waarin de Richtlijn werd geïmplementeerd, een aantal medewerkers in tijdelijke dienst opnieuw tijdelijke contracten aan te bieden voor lange periodes, oplopend tot acht jaar. Als gevolg van deze besluiten konden de betrokken werknemers eerst jaren na de inwerkingtreding van de wet aanspraak maken op toepassing van de in de wet voorziene omzetting van het tijdelijke contract naar een contract voor onbepaalde tijd. De wet van 2003 bepaalt namelijk dat de arbeidsovereenkomst van een werkne-mer die op de datum van uitvaardiging van de wet of daarna drie jaar onafgebroken in dienst is geweest bij zijn werkgever, ten hoogste eenmaal en voor hoogstens een jaar mag worden verlengd. Naar het oordeel van de vakbond handelde de overheid daarmee in strijd met clausule 5 van de Raamovereenkomst, waarin lidstaten worden verplicht misbruik van opvolgende contracten te voorkomen.
De eerste prejudiciële vraag betreft de bevoegdheid van de verwijzende rechter, de zogenaamde ‘Rights Commissioner’, een gespecialiseerde gerechtelijke instantie die belast is met de behandeling van geschillen tussen werknemers en werkgevers. De Ierse regering betoogde dat de Rights Commissioner zich ten onrechte bevoegd had verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van de vakbond Impact, voor zover deze waren gebaseerd op de rechtstreekse werking van Richtlijn 1999/70 in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en de invoering van de wet van 2003. Daarbij beriep zij zich op het feit dat in de wet van 2003 de Rights Commissioner slechts de bevoegdheid is toegekend om kennis te nemen van vorde-ringen gebaseerd op schending van de wet van 2003, en dat die bevoegdheid zich dan ook niet uitstrekt tot vorderingen die betrekking hebben op een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wet en die zijn gebaseerd op de rechtstreekse wer-king van het gemeenschapsrecht. Die vorderingen zouden uitsluitend door de ‘gewone’ Ierse rechter kunnen worden behandeld. Het Hof verwerpt dit beroep op de onbevoegdheid van de verwijzende rechter. Het Hof stelt voorop dat, hoewel het aan de lidstaten is voorbehouden om bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en procedureregels vast te stellen, zij wel gehouden zijn er voor te zorgen dat de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten daarmee niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Dit brengt met zich dat de ver-plichting van verzoekers in het hoofdgeding, om zich voor het deel van de vordering die betrekking heeft op de rechtstreekse werking van Richtlijn 1999/70, te wenden tot de ‘gewone rechter’ in strijd kan komen met dit doeltreffendheidsbeginsel, indien de splitsing van procedures zou leiden tot zodanige procedurele ongemakken (met name wat betreft kosten, de procesduur en de vertegenwoordigingsregels) dat deze de uitoefening van het gemeenschapsrecht uiterst moeilijk zouden maken. Het feit dat in de Ierse situatie sprake was van een facultatieve procedure ten overstaan van de Rights Commissioner en dat Impact er ook voor had kunnen kiezen om de totale vordering bij de gewone rechter aanhangig te maken acht het Hof daarbij niet rele-vant.
De vraag is in hoeverre dit oordeel van het Hof gevolgen kan hebben voor de prak-tijk van de Commissie Gelijke Behandeling (Commissie of CGB). Ook de
bevoegd-heid van de Commissie is ingevolge de Nederlandse gelijke behandelingswetgeving immers beperkt tot de toetsing aan de nationale regelgeving. Nu heeft het Hof in de beantwoording van deze prejudiciële vraag zijn overwegingen uitdrukkelijk toege-spitst op beperkingen in de bevoegdheid van een ‘rechterlijke instantie’, oordelend over ‘vorderingen’ gebaseerd op schending van de nationale gelijke behandelingswetgeving. De Commissie is geen rechterlijke instantie in de strikte zin van het woord en zij oordeelt ook niet over vorderingen, maar zij spreekt op verzoek een oordeel uit, dat bovendien rechtens niet afdwingbaar is. Het is daarom twijfelachtig of het oordeel van het Hof relevantie kan hebben voor de bevoegdheid van de Commissie. Daartegenover kan worden gesteld dat de Commissie mede is opgericht als alternatief voor een reguliere gerechtelijke procedure, wat justitiabelen onder andere voordelen biedt wat betreft de kosten, de laagdrempeligheid en de niet-verplichte procesvertegenwoordi-ging.5 Nu het merendeel van de Nederlandse gelijke behandelingsregelgeving op gemeenschapsrecht is gebaseerd, kan toch ook hier worden aangenomen dat het niet doeltreffend is om justitiabelen die kiezen voor deze alternatieve procedure daarnaast te verplichten om zich te wenden tot de gewone rechter, indien het onderliggende geschil mede de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht betreft. Het gaat te ver om deze kwestie hier uitgebreid te bespreken, maar ik kan mij voorstellen dat deze uitspraak voor de Commissie aanleiding kan zijn zich op dit punt te bezin-nen.6
Het Hof stelt verder vast dat clausule 4 van de Raamovereenkomst, waarin een gebod is opgenomen tot het verschaffen van gelijke arbeidsvoorwaarden, rechtstreekse wer-king heeft, nu deze clausule inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen. Aldus kunnen de betrokken werknemers zich naar het oordeel van het Hof ten opzichte van de Ierse overheid beroepen op de rechtstreekse toepassing van het gebod tot gelijke behandeling, ook voor wat betreft de periode tussen het ver-strijken van de implementatietermijn en de datum van de inwerkingtreding van de wet. Daarbij meent het Hof, anders dan door de Ierse Regering was betoogd, dat clausule 4 van de Raamovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat daar ook onder vallen de arbeidsvoorwaarden betreffende beloning en pensioenen, voor zover deze laatste tenminste niet voortvloeien uit een wettelijke sociale zekerheidsregeling. Het Hof verwerpt wel het beroep op de rechtstreekse werking van clausule 5 van de Richtlijn, ten aanzien van het besluit van de Ierse overheid om betrokkenen kort vóór de inwerkingtreding van de wet een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden voor een ongebruikelijk lange tijd. Clausule 5 verplicht de lidstaten om ter voorkoming van misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende contracten, een of meer van de in de clausule omschreven maatregelen te nemen, dit naar keuze van de lidstaten. Gelet op deze keuzevrijheid bevat clausule 5 volgens het Hof geen onvoorwaardelijke en nauwkeurig omschreven verplichting die door particulieren rechtstreeks tegenover de lidstaten kan worden ingeroepen.
Het besluit van de Ierse overheid om de tijdelijke contracten voor een lange periode opnieuw voor bepaalde tijd te verlengen is volgens het Hof desondanks in strijd met het Gemeenschapsrecht. Het Hof wijst daarbij op de artikelen 10 en 249, derde alinea 5 Zie hierover I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en
rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 235.
6 Deze mogelijke uitbreiding van de bevoegdheid van de Commissie zal natuurlijk enkel betrekking kunnen heb-ben op klachten over een discriminatoire behandeling door de overheid, nu aan de richtlijnen geen horizontale werking toekomt.
EG, die de lidstaten verplichten om alle maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om het in een richtlijn beoogde doel te verwezenlijken. Het Hof meent dat deze verplichting ook een verbod inhoudt om zich te onthouden van maatregelen die indruisen tegen het doel van de richtlijn, welk doel in dit geval bestaat uit het voor-komen dat misbruik wordt gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In casu handelt de Ierse overheid in strijd met dit doel door in de periode tussen het verstrijken van de termijn voor uitvoering van de richtlijn en de datum van inwer-kingtreding van de uitvoeringswet de betreffende arbeidsovereenkomsten voor een ongebruikelijke lange tijd te verlengen, met als gevolg dat betrokkenen voor een onredelijk lange termijn worden uitgesloten van de voordelen die de wet van 2003 biedt.
Gelet op de algemene bewoordingen van het Hof en de verwijzing naar de artikelen 10 en 249 EG mag mijns inziens worden aangenomen dat deze uitspraak een ver-derstrekkende reikwijdte heeft dan enkel het toepassingsgebied van richtlijn 1999/70. Meer algemeen kan dan worden aangenomen dat lidstaten vanaf het tijdstip van het verstrijken van de implementatietermijn van een richtlijn gehouden zijn zich te ont-houden van maatregelen die indruisen tegen het doel van die richtlijn. Men zou zich zelfs kunnen afvragen of dit verbod niet ook geldt vanaf het moment van de inwer-kingtreding van de Richtlijn, mede gelet op het feit dat de in de artikelen 10 en 249 EG neergelegde verplichtingen niet zijn beperkt tot de periode vanaf het verstrijken van de implementatietermijn.
HvJ EG – de zaak Vassilakis
In een uitspraak van 12 juni 2008 in de zaak Vassilakis oordeelt het Hof opnieuw over de Griekse wetgeving inzake contracten voor bepaalde tijd, die eerder ter discussie stond in de zaak Adeneler7. Waar het Hof in Adeneler oordeelde over een Griekse wet-telijke regeling waarin het begrip opvolgende arbeidsovereenkomsten was beperkt tot overeenkomsten die elkaar opvolgen met een periode van minder dan tweeëntwintig dagen, stond hier de gewijzigde regeling ter discussie, waarin de periode ter vaststel-ling van het begrip opvolging was uitgebreid naar 3 maanden. In dit opzicht vertoont de Griekse regeling gelijkenis met het Nederlandse artikel 7:668a BW, waarin het begrip opvolgende contracten eveneens is beperkt tot contracten die elkaar met tus-senpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen. Anders dan in Adeneler acht het Hof de regeling nu in beginsel wel in overeenstemming met de Richtlijn. Het Hof meent dat in het algemeen een termijn van drie maanden in de weg zal staan aan misbruik van de regeling omdat een werkgever die daarmee wil voorzien in een blijvende behoefte aan personeel, geen baat zal hebben bij opvolgende contracten met een zo lange tussenliggende periode. Het Hof voegt daar echter aan toe dat op de nationale rechter die moet oordelen over de invulling van het begrip opvolgend contract, wel de verplichting rust om steeds te onderzoeken of er misbruik wordt gemaakt door het aangaan van contracten voor bepaalde tijd, waarbij alle omstandig-heden van het geval, in het bijzonder het aantal opvolgende contracten, zullen moe-ten worden betrokken. Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden stelt, volgt hier mijns inziens uit dat de nationale rechter in voorkomende gevallen zal moeten onder-zoeken in hoeverre met het gebruik van tijdelijke contracten niet toch wordt voor-zien in een permanente personeelsbehoefte, omdat, zoals ook blijkt uit de hierna weergegeven vervolgoverwegingen van het Hof, juist een dergelijke handelwijze als misbruik van tijdelijke contracten dient te worden aangemerkt.
Het Hof oordeelt verder over een ander aspect van de Griekse regeling, die voorziet in een absoluut verbod voor de openbare sector om overeenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Na de overweging dat het een lidstaat vrij staat om een voor de publieke sector afwijkende regeling vast te stellen, oordeelt het Hof dat een regeling als deze in strijd is met de Richtlijn, als de nationale rechtsorde niet tevens voorziet in maatregelen ter voorkoming van misbruik van die regeling, bestaande uit het gebruik van opvolgende contracten voor bepaalde tijd die bedoeld zijn om een feitelijke en blijvende behoefte van de werkgever te dekken.
2.2. Onderscheid op grond van arbeidsduur
In een uitspraak van het HvJ EG van 24 april 2008 oordeelt het Hof over een Italiaanse wettelijke regeling die werkgevers verplicht om melding te maken van het gebruik van deeltijdovereenkomsten en een kopie daarvan te sturen aan een lokale arbeidsinspectie.8 Het Hof overweegt dat deze regeling in strijd is met clausule 5 van de richtlijn 97/81 betreffende de Raamovereenkomst inzake deeltijdarbeidregeling, waarin een verplichting is opgenomen voor de lidstaten om belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kun-nen worden beperkt, op te sporen, te onderzoeken en in voorkomende gevallen te verwijderen. De Italiaanse wet kan naar het oordeel van het Hof werkgevers afschrik-ken om gebruik te maafschrik-ken van deeltijdarbeid. Het Hof verwerpt het beroep van de Italiaanse regering op een objectieve rechtvaardiging, bestaande uit de noodzaak zwart werk te bestrijden en de administratie op de hoogte te brengen van praktijken van de werkgevers. Het Hof meent dat er alternatieve mogelijkheden zijn om deze doelen te bereiken die minder belastend zijn.
De Europese Commissie heeft op 3 oktober 2008 een voorstel tot wijziging van de Zwangerschapsrichtlijn 92/95/EEG ingediend. Het belangrijkste onderdeel van de wijzigingen betreft de uitbreiding van de termijn van het zwangerschaps-en beval-lingsverlof van 14 naar 18 weken. Daarnaast stelt de Commissie voor in de Richtlijn het recht op te nemen voor een werkneemster om bij terugkeer van haar zwanger-schapsverlof haar werkgever te vragen haar werkpatroon en tijden aan te passen aan de nieuwe gezinssituatie, welk verzoek de werkgever in overweging moet nemen. De werkgever is volgens het voorstel niet verplicht dit verzoek te honoreren.
Tot slot is het vermelden waard de oprichting in april 2008 van de zogenaamde Taskforce Deeltijd Plus, een gezamenlijk initiatief van kabinet, werkgevers- en werk-nemersorganisaties. Deze Taskforce heeft als opdracht de arbeidsparticipatie van vrou-wen met kleine deeltijdbanen te vergroten, met name door het inzetten van een cultuuromslag bij alle betrokken partijen in het doen en denken rond de arbeidsdeel-name van vrouwen. Deze doelstelling moet onder meer worden bereikt door het debat over vrouwen en werk te stimuleren en informatie hierover te verzamelen, te verspreiden en uit te wisselen. De Taskforce is ingesteld voor een periode van 2 jaar. Op 1 juli 2008 presenteerde de Taskforce haar werkplan, onder de titel ‘één plus één is drie’. Meer informatie, waaronder het werkplan, is te vinden op de website van de Taskforce, www.taskforce-deeltijdplus.nl.
3 OOrdelen
3.1 Periodieke loonsverhogingen in strijd met verbod tot onderscheid op grond van arbeidsduur
Oordeel 2008-126 gaat over een in de CAO Dierenartsenbranche opgenomen sala-risregeling, waarin is vastgelegd dat bij goed functioneren een jaarlijks periodiek wordt toegekend. Een bij de CAO aangesloten werkgever klaagt dat deze regeling leidt tot benadeling van voltijders en aldus in strijd is met artikel 7:648 BW. Saillant detail is dat deze werkgever tevens voorzitter is van de werkgeversvereniging die deze CAO mede heeft afgesloten.
De stelling van verzoeker is dat een voltijder langer moet werken voor eenzelfde verbetering van het basisloon dan een deeltijder. Verzoeker wijst daarbij op de achter-grond van de regeling, die gelegen is in het belonen van een toename van ervaring waardoor de arbeidsproductiviteit van de werknemer toeneemt. Verzoeker stelt dat voor de ervaring die een voltijder in één jaar opbouwt, de deeltijder twee jaar nodig heeft, terwijl de beloning na één dienstjaar in beide gevallen met een gelijk percen-tage toeneemt bij de toekenning van een periodiek. Er is daarom geen sprake van een gelijke beloning bij gelijke werkervaring. De Commissie vat deze stellingen kennelijk op als een beroep op gelijke beloning van de meerwaarde van de toegenomen erva-ring. De Commissie concludeert dat niet kan worden vastgesteld of er sprake is van een benadeling van voltijders, omdat:
er meerdere doelen zijn en op basis van de door partijen verstrekte informatie niet •
kan worden vastgesteld welk deel van de jaarlijkse beloning kan worden aange-merkt als beloning van de toegenomen ervaring;
er ook geen rechtstreeks verband is vast te stellen tussen de meerwaarde van de •
toegenomen werkervaring en de arbeidsduur;
het uitdrukken van die meerwaarde in een vaststaand percentage van het salaris ook •
niet als een nauwkeurige beloning van die meerwaarde kan worden gezien. Dit is voor zover mij bekend de eerste maal dat een beroep wordt gedaan op strijdig-heid van een op anciënniteit gebaseerde beloningsregeling met het beginsel van gelijke behandeling wegens de benadeling van voltijders. In feite komt het betoog van verzoeker er op neer dat de periodieke verhogingen van het salaris moeten worden gerelateerd aan de effectief gewerkte uren en niet aan de anciënniteit, dat wil zeggen aan het aantal arbeidsjaren. De vraag of een dergelijk beloningssysteem in overeen-stemming is met de wetgeving gelijke behandeling is in eerdere uitspraken van het Hof van Justitie EG aan de orde geweest, waarbij het ging om klachten van deeltijders die stelden dat, wanneer arbeidsvoorwaarden zijn gerelateerd aan de effectief gewerk-te arbeidstijd, dit leidt tot een benadeling van deeltijders, omdat zij in vergelijking tot voltijders minder snel in aanmerking komen voor de betreffende arbeidsvoorwaarde.9