maxImaal TWee ouders

Op grond van de huidige wetgeving kan een kind niet meer dan twee juridische ouders hebben. De moeder uit wie het kind wordt geboren, is altijd de juridische moeder en dit betekent dat er naast de geboorte-moeder nog één ouderschapsplaats vacant is. Die kan van rechtswege worden ingenomen door de echtgenoot of echtgenote dan wel geregis-treerde partner van de moeder of door de persoon die heeft erkend, degene wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, of de adoptant.

Als een kind wordt geboren in een gezin met één volwassene of een gezin met twee volwassenen, kan deze sociale werkelijkheid in beginsel juridisch worden vormgegeven: het kind krijgt in elk geval van rechts-wege één ouder. De positie van de tweede ouder ontstaat eveneens van rechtswege of kan door een aparte handeling juridisch worden vormge-geven. Het kind wordt onderdeel van de familie van beide juridische ou-ders. De positie van de twee juridische ouders is gelijkwaardig, zowel in de verhouding tot het kind als in de verhouding tot elkaar.⁷³ Als juridische ouders hebben zij een pakket rechten en plichten jegens het kind. Wordt

73 Gelijkwaardig betekent echter niet dat hun positie precies hetzelfde is. Zo geeft, als de juridische ouders met elkaar zijn gehuwd, de stem van de juridische vader of de duomoeder de doorslag bij het bepalen van de geslachtsnaam van het kind (artikel 1:5 lid 5 in verbinding met lid 13 BW). Zijn de ouders niet met elkaar gehuwd, dan geeft de stem van de geboortemoeder de doorslag. Ook bij het gezag kan de positie van de ouders verschillen: de geboortemoeder is in beginsel vanaf het tijdstip van de geboorte van het kind van rechtswege belast met het gezag, terwijl voor het antwoord op de vraag of de andere juridische ouder ook direct gezag over het kind heeft, bepa-lend is of de ouders met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap hebben.

192 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21^ste eeuw

een kind geboren in een situatie waarin meer dan twee volwassenen de rol van (sociaal) ouder op zich nemen, dan moeten de volwassenen met elkaar uitmaken wie naast de geboortemoeder de eventuele tweede juridische ouder van het kind zal zijn. De relatie tussen het kind en een volwassene die het kind verzorgt en opvoedt, maar niet zijn juridische ouder is, wordt niet op dezelfde wijze beschermd als de relatie tussen een kind en een juridische ouder. Het kind wordt geen onderdeel van de familie van die volwassene en er is bijvoorbeeld geen sprake van een onderhoudsverplichting of erfrechtelijke positie.

Ook in andere gevallen kan een kind onder omstandigheden aanlopen tegen de onmogelijkheid dat meer dan twee personen de juridische ou-ders zijn. Dit kan het geval zijn als het kind het wenselijk acht om naast zijn juridische ouders een band te vestigen met een genetische ouder die niet een juridische ouder is.

samenvattend en betekenis:

Een kind kan in Nederland maximaal twee juridische ouders hebben.

Dit betekent voor kind en ouder(s): Een kind kan meer dan twee personen als zijn feitelijke ouders ervaren en meer dan twee personen kunnen zich de ouder van een kind voelen; de verkrijging van een juridische bevestiging hiervan (de vestiging van familierechtelijke betrekkingen tussen een kind en meer dan twee ouders) is noch voor het kind, noch voor de volwassenen onder het huidi-ge recht mohuidi-gelijk.

6.5.3 erkennIng

Is er sprake van een informele relatie tussen de moeder en de verwekker of is er helemaal geen relatie, dan is erkenning of gerechtelijke vaststel-ling van het ouderschap noodzakelijk om een familierechtelijke betrek-king te vestigen tussen de verwekker en het kind. Grofweg zijn er drie situaties te onderscheiden:

• de verwekker is een min of meer los contact van de moeder;

• de verwekker is haar levensgezel, maar zij woont niet met hem samen;

193

jurIdIsch ouderschap

• de verwekker is haar levensgezel en zij woont ook met hem samen.

Om een kind te kunnen erkennen, moet de erkenner de schriftelijke toe-stemming hebben van de geboortemoeder (of – sinds 1 april 2014 – van de juridische vader op grond van artikel 1:204 lid 1 onder c slot BW).⁷⁴ Wil of kan zij de toestemming niet geven, dan kan vervangende toestemming worden gevraagd aan de rechter. Deze bevoegdheid komt toe aan de verwekker, de genetische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat,⁷⁵ en aan de instemmende levensgezel.⁷⁶ Is de persoon die het kind wil erkennen en daartoe een verzoek indient bij de rechter, wél de genetische ouder (sperma- of eiceldonor), maar zijn er geen of onvoldoende bijzondere omstandigheden die leiden tot de vaststelling dat betrokkene in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, dan verklaart de rechter de verzoeker niet-ontvankelijk.⁷⁷

Indien positief wordt beslist over de ontvankelijkheidsvraag, wordt het verzoek tot vervangende toestemming inhoudelijk beoordeeld. Is het verzoek afkomstig van een verwekker of een genetische ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, dan wordt het in prin-cipe toegewezen, tenzij door de erkenning de ontwikkeling van het kind in het gedrang komt of dit de belangen schaadt van de moeder bij haar ongestoorde verhouding met het kind (artikel 1:204 lid 3 BW). De veelheid aan jurisprudentie over dit leerstuk is zeer casuïstisch van aard. Uit-gangspunt van de wetgever is dat een kind en zijn verwekker er rechtens belang bij hebben dat tussen hen familierechtelijke betrekkingen kunnen

74 Is het kind twaalf jaar of ouder, dan moet het zelf ook toestemming geven; is het kind zestien jaar of ouder, dan is de toestemming van de moeder niet langer vereist (artikel 1:204 lid 1 aanhef en onder c en d BW).

75 Hierbij moet met name worden gedacht aan de man die sperma heeft geleverd voor de totstand-koming van de zwangerschap, met behulp van zelfinseminatie of IVF, waarna het kind binnen de relatie van de geboortemoeder en de man wordt geboren. Denkbaar is dat ook een ‘klassie-ke’ spermadonor (waarbij dus geen sprake is van een bijzondere bevruchtingswijze binnen de affectieve relatie van de man en de vrouw), die volgens afspraak een rol in het leven van het kind speelt, doch niet in gezinsverband met het kind woont, een nauwe persoonlijke betrekking kan opbouwen en daarmee ontvankelijk is in een eventueel verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning. Een dergelijke feitenconstellatie zal zich met name kunnen voordoen in geval van een alleenstaande vrouw die een kind krijgt van een bekende donor, die gedurende enige tijd een vorm van vaderrol in het leven van het kind speelt, maar met wie de moeder vervolgens in conflict raakt. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een kind wordt geboren binnen de relatie van twee vrouwen, waarbij alleen de geboortemoeder als moeder op de geboorteakte is vermeld;

zie HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0205, NJ 2003/386, m.nt. J. de Boer.

76 De instemmende levensgezel is de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Doorgaans wordt hiermee gedoeld op kunstmatige inseminatie en/of bevruchting.

77 HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1478.

194 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21^ste eeuw

worden gevestigd. Uit de rechtspraak valt af te leiden dat er in ieder ge-val sprake moet zijn van (ernstige) contra-indicaties om een verzoek tot vervangende toestemming af te wijzen.⁷⁸

Het komt voor dat een moeder toestemming geeft aan een andere persoon dan de genetische vader van het kind om het kind te erkennen.

De verwekker heeft op grond van de wet dan geen mogelijkheid om het kind alsnog zelf te erkennen. Het heeft dan immers reeds twee ouders en de verwekker behoort niet tot de kring van personen die de rechter kunnen verzoeken een erkenning ongedaan te maken (zie immers artikel 1:205 lid 1 BW). Maar de Hoge Raad heeft beslist dat, als de verwekker aan de moeder schriftelijk heeft kenbaar gemaakt dat hij zelf het kind wil erkennen of als hij reeds een verzoek om vervangende toestemming voor de erkenning heeft ingediend, de moeder slechts voorwaardelijk toestemming voor erkenning aan een ander kan geven. Die eerder gege-ven toestemming tot erkenning door een ander dan de verwekker heeft alleen gevolg als een tijdig verzoek van de verwekker tot vervangende toestemming definitief wordt geweigerd. Wordt de vervangende toestem-ming wél verleend, dan is de eerdere erkenning door de niet-verwekker nietig.⁷⁹ Ook als de moeder toestemming voor de erkenning gaf aan een ander omdat de verwekker geen aanstalten maakte om zijn kind te erkennen, kan de rechter beslissen dat die erkenning nietig is, omdat de moeder bij het geven van toestemming voor de erkenning aan een ander misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. Van dit laatste is sprake als de moeder toestemming voor de erkenning geeft aan een ander dan

78 Zie ook Schrama 2015. Zie voor een voorbeeld van een zaak waarin die ernstige contra-indicaties zich voordeden: Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9126.

79 HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, NJ 2002/470, m.nt. J. de Boer; HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196, NJ 2015/455, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 6 november 2015,

ECLI:NL:HR:2015:3244 en HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851.

195

jurIdIsch ouderschap

de verwekker met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (zie ook artikel 3:15 in verbinding met artikel 3:13 lid 2 BW).⁸⁰ In de praktijk worden buiten huwelijk/geregistreerd partnerschap gebo-ren kindegebo-ren niet altijd erkend. Dat zal soms bewust gebeugebo-ren, bijvoor-beeld omdat de moeder weigert toestemming te verlenen of omdat de verwekker geen verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen. De erkenning zal echter ook achterwege kunnen blijven uit onwetendheid en/of desinteresse. Het kind dat niet wordt erkend, heeft dan niet – zoals het tijdens huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind – twee juridische ouders, maar slechts één juridische ouder. Het achterwege blijven van de erkenning is niet altijd in het belang van het kind. De juri-dische ouderschapsband biedt immers belangrijke waarborgen voor een ongestoorde relatie tussen ouder en kind. Bovendien hebben juridische ouders onderhoudsverplichtingen die van belang kunnen zijn voor de ontwikkelingsmogelijkheden van het kind, en is het kind erfgenaam van beide juridische ouders (en kunnen omgekeerd beide juridische ouders erven van hun kind).

samenvattend en betekenis:

Als een kind buiten huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt geboren, heeft het de geboortemoeder als juridische ouder. Het kind kan met de rechts-figuur erkenning een tweede juridische ouder krijgen. Dat gebeurt niet altijd.

Soms wordt de erkenning nagelaten uit onwetendheid en soms omdat de ge-boortemoeder geen toestemming wil geven, bijvoorbeeld omdat de relatie met de verwekker intussen is verbroken. De verwekker kan aan de rechter vragen

80 HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248, m.nt. J. de Boer: afhankelijk van het antwoord op de vraag waarom de verwekker geen actie heeft ondernomen om kenbaar te maken dat hij het kind wilde erkennen, heeft de Hoge Raad twee maatstaven geformuleerd: de verwek-ker kan in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantasten indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (strikte maatstaf); in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, is de maatstaf: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staan-de belangen van staan-de moestaan-der – telkens in verband met staan-de belangen van het kind –, in restaan-delijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (minder strikte maat-staf).

196 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21^ste eeuw

hem vervangende toestemming te geven om het kind alsnog te erkennen. Maar soms wil de nieuwe partner van de geboortemoeder het kind erkennen om het samen met de geboortemoeder te gaan verzorgen en opvoeden. Als de volwassenen het samen eens zijn over het antwoord op de vraag wie het beste het juridisch ouderschap op zich kan nemen, kunnen zij dit zelf regelen. In geval van onenigheid kan de rechter worden gevraagd een beslissing te nemen.

De wet geeft de verwekker een voorkeurspositie boven een andere persoon die het kind wil erkennen.

Dit betekent voor het kind: een kind heeft niet altijd de persoon met wie hij genetisch verwant is of die hij als ouder beschouwt, ook als juridische ouder op zijn geboorteakte staan.

Dit betekent voor de ouder(s): de verwekker van een kind of de persoon die de juridische ouder van het kind wil zijn, kan niet altijd het juridisch ouderschap verkrijgen.