06 juridisch Ouderschap
6.2 nederlands reChT
6.3.2 grOndslagen hUidig afstaMMingsrecht Ontstaan juridisch moederschap
Het juridisch moederschap van de geboortemoeder ontstaat door de geboorte van het kind. Of de geboortemoeder de genetische moeder is, hetgeen overigens vrijwel altijd het geval zal zijn, omdat eiceldonatie nog steeds uiterst zeldzaam is, is niet bepalend. Voor de geboortemoeder ontstaat een verantwoordelijkheid voor het kind als gevolg van het feit dat zij het kind heeft gedragen en gebaard. Tot aan de invoering van het juridisch duomoederschap kon moederschap, behalve door adoptie, niet na de geboorte van het kind ontstaan. Dat geldt nog steeds voor het juridisch moederschap van de geboortemoeder.
De grondslag voor het juridisch moederschap van de duomoeder is haar intentie om moeder te worden. Een eventuele genetische band tussen duomoeder en kind is voor het ontstaan van het juridisch moederschap niet vereist. Is de duomoeder gehuwd met of geregistreerde partner van de geboortemoeder en wordt bij de aangifte een verklaring van (aan-vankelijke) anonimiteit van de donor overgelegd, dan wordt de duomoe-der van rechtswege moeduomoe-der. Als echtgenote of geregistreerde partner wordt zij in beginsel verantwoordelijk gehouden voor het ontstaan van het kind. In andere gevallen kan de duomoeder het kind erkennen. Wil de geboortemoeder daarvoor geen toestemming geven, dan kan de duomoeder vervangende toestemming vragen als zij als levensgezellin van de moeder heeft ingestemd met de bevruchting. Het verzoek wordt toegewezen als de rechter oordeelt dat dit in het belang van het kind is (artikel 1:204 lid 4 BW).50
49 Zie bijvoorbeeld: Rb. Alkmaar 21 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK8473; Rb. Gelderland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1014; Rb. Oost-Brabant 14 april 2014, niet gepubliceerd: de rechtbank wees het verzoek tot vernietiging van de erkenning af wegens strijd met het belang van het kind, maar Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:620, vernietigde deze beschikking en wees het verzoek alsnog toe, overwegende dat het belang van het kind niet bij de beoordeling behoeft te worden betrokken; zie ook Asser/De Boer 2010/702.
50 Het toewijzingscriterium is niet hetzelfde als wanneer de verwekker van een kind vervangende toestemming vraagt (artikel 1:204 lid 3 BW). Er is weliswaar nog geen rechtspraak bekend, doch aangenomen mag worden dat, als de duomoeder de genetische moeder is, de rechter het criteri-um dat geldt voor de donor met family life, analoog zal toepassen.
182 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21ste eeuw
Tot slot kan het juridisch ouderschap van de duomoeder op grond van artikel 1:207 lid 1 BW gerechtelijk worden vastgesteld als zij heeft inge-stemd met de kunstmatige bevruchting (dus instemmende levensgezellin is).
De huidige grondslagen voor het ontstaan van het juridisch moeder-schap door afstamming kunnen daarmee als volgt worden aangeduid:
• het (rechts)feit dat de moeder het kind baart;51
• het huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen en de daaruit voortvloeiende (veronderstelde) verantwoordelijkheid van de echtgenote of geregistreerde partner van de geboortemoeder voor het ontstaan van het kind, mits een verklaring van (aanvankelijke) anonimiteit van de donor wordt overgelegd;
• de verantwoordelijkheid voor het kind die voortvloeit uit de intentie van de vrouw, zoals die blijkt uit de erkenning of het feit dat de vrouw heeft ingestemd met een donorbevruchting van de geboortemoeder (haar ouderschap wordt gerechtelijk vastgesteld als de geboortemoe-der of het kind dat wenst).
samenvattend:
De primaire grondslag voor het ontstaan van het juridisch moederschap van de geboortemoeder is het verantwoordelijk worden gehouden voor het ontstaan, het dragen en het baren van het kind. De grondslag voor het vestigen van het moederschap van de duomoeder is haar intentie om het juridisch ouderschap op zich te nemen. In beide gevallen is niet wettelijk vereist dat de moeder (ge-boortemoeder of duomoeder) ook degene is van wie de eicel afkomstig is.
51 De intentie zal veelal aanwezig zijn, maar dat hoeft niet. Vergelijk de ongewild zwangere die contrecoeur moeder wordt en daarop niet zelfstandig kan terugkomen. Zij kan besluiten het kind niet te willen verzorgen en afstand van het kind te doen, maar voor het verbreken van de familierechtelijke betrekking is nodig dat die betrekking met iemand anders wordt gevestigd en dat dient dan naar het oordeel van de rechter ook nog in het kennelijk belang van het kind te zijn (adoptie). Ook de draagmoeder heeft niet de intentie om een familierechtelijke betrekking tussen haar en het kind te vestigen of in stand te laten. Zij krijgt echter die familierechtelijke betrekking in het huidige (Nederlandse) afstammingsrecht hoe dan ook ‘opgedrongen’ en zij heeft, indien zij besluit het kind te dragen (en te baren), geen zelfstandige mogelijkheden (dus zonder adoptie) om de betrekking zelfstandig te laten tenietgaan.
183
jurIdIsch ouderschap
Tenietgaan juridisch moederschap
De genetische band tussen moeder en kind speelt wél een rol bij de mogelijkheden tot ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap. Zoals bekend was ontkenning van moederschap tot 1 april 2014 in het geheel niet mogelijk. Het moeder-schap ontstond alleen door geboorte of adoptie. Geldend recht is dat ontkenning van het moederschap van de geboortemoeder nog steeds niet mogelijk is, ook niet als de eicel waarmee het kind is verwekt, niet van haar afkomstig is. Het mogelijk maken van ontkenning van moe-derschap in de uitzonderlijke situatie waarin de geboortemoeder geen genetische band met het kind heeft, heeft de wetgever tot op heden afgewezen.52
Het juridisch moederschap van de duomoeder kan tenietgaan als zij geen genetische band met het kind heeft. Maar als de duomoeder mede-verantwoordelijk is voor het ontstaan van het kind of bewust de verant-woordelijkheid voor het kind op zich heeft genomen, kan noch zijzelf, noch de geboortemoeder het tenietgaan bewerkstelligen. Dat kan alleen het kind. De grondslag voor het niet kunnen doen tenietgaan van het juridisch moederschap is daarmee het verantwoordelijk worden gehou-den voor het ontstaan van het kind en/of de ouderschapsband. Maar de grondslag voor het wél kunnen doen tenietgaan van het juridisch moe-derschap op initiatief van het kind is het ontbreken van een genetische band en het niet uit de desbetreffende vrouw zijn geboren (artikelen 1:202a en 205a BW).
52 Zie hetgeen hierover is vermeld in par. 6.3.1.1 (citaat uit de memorie van toelichting bij het wets-voorstel tot herziening van het afstammingsrecht), welke opvatting vrijwel letterlijk is herhaald in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel lesbisch ouderschap: ‘De moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, ook als het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet van haar afkomstig is. Er zijn weliswaar technische mogelijkheden tot eiceldonatie, maar het gaat te ver om voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moeder-schap te vervangen door een vermoeden van moedermoeder-schap dat kan worden ontkracht. Het gege-ven dat de vrouw een kind wilde, de zwangerschap en de geboorte vormen voor deze opvatting voldoende grondslag’ (Kamerstukken II 2011/12, 33032, 3, par. 2).
184 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21ste eeuw
samenvattend:
De grondslag voor het tenietgaan van juridisch moederschap is het ontbreken van genetisch ouderschap en het niet uit de desbetreffende vrouw zijn gebo-ren, met dien verstande dat wie de intentie had om juridisch moeder te worden daarmee de verantwoordelijkheid voor het kind op zich heeft genomen en daaraan wordt gehouden.
Ontstaan juridisch vaderschap
Voor het ontstaan van juridisch vaderschap geldt reeds onveranderd van oudsher dat de echtgenoot (of – sinds 1 april 2014 – de geregistreer-de partner) van geregistreer-de moegeregistreer-der van rechtswege geregistreer-de vageregistreer-der van een uit haar geboren kind is. Dat de man de genetische vader van het kind is, is voor het ontstaan van het juridisch vaderschap van de echtgenoot of geregis-treerde partner niet vereist (artikel 1:199 aanhef en onder a en b BW).
Voor de erkenning geldt dat de genetische band op zichzelf evenmin een vereiste is: als de moeder toestemming geeft, kan elke man haar kind erkennen, behalve de incestpleger53 (artikel 1:204 BW). In het algemeen geldt daarmee dat bij erkenning de grondslag van het juridisch vader-schap wordt gevormd door de wil van de man om de juridische verant-woordelijkheid voor het kind op zich te nemen en de toestemming van de moeder tot de erkenning van het kind door de man.
De genetische band gaat een rol spelen als de moeder geen toestem-ming wil geven voor de erkenning. De verschillende categorieën erken-ners hebben in dat geval een verschillende positie die heeft te maken met de wijze waarop het kind ontstaat. De verwekker, die per definitie de genetische vader is, kan dan met behulp van vervangende toestemming van de rechter alsnog erkennen (artikel 1:204 lid 3 BW).54 Datzelfde geldt voor de spermadonor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.55 De spermadonor zonder die nauwe persoonlijke betrekking kan geen vervangende toestemming tot erkenning vragen.56 Hier
ab-53 De vader (grootvader etc.), de broer of de eigen zoon (kleinzoon etc.) van de geboortemoeder kan een uit haar geboren kind niet erkennen.
54 HR 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, NJ 2001/571, m.nt. J. de Boer.
55 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0205, NJ 2003/386, m.nt. J. de Boer.
56 Hof ’s-Hertogenbosch 21 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1845.
185
jurIdIsch ouderschap
straheert het afstammingsrecht dus van de genetische betrekking tussen ouder en kind.
De verwekker wordt verondersteld met zijn daad van verwekking de verantwoordelijkheid voor het kind op zich te hebben genomen en krijgt in beginsel toestemming om die verantwoordelijkheid juridisch vorm te geven. Voor hem is de grondslag derhalve de verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de daad van de verwekking in combinatie met de uitge-sproken intentie tot erkenning.
Eenzelfde combinatie van factoren speelt in feite voor de donor met een nauwe persoonlijke betrekking: niet het enkele afstaan van zijn sperma, maar ook het hebben van de intentie om de vaderrol op zich te nemen en de feitelijke contacten die hij met het kind heeft gehad, maken dat hij dezelfde positie heeft als de verwekker. Dat het daarbij niet (alleen) gaat om de genetische band die hij met het kind heeft, blijkt uit het feit dat de spermadonor zonder nauwe persoonlijke betrekking geen aanspraak kan maken op het vragen van vervangende toestemming tot erkenning.
Maar ook de enkele intentie geeft niet eenzelfde positie bij het vesti-gen van het juridisch vaderschap: de man die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, heeft een zwakkere positie bij een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning dan de verwekker of de spermadonor met een nauwe per-soonlijke betrekking (vergelijk hiertoe lid 4 met lid 3 van artikel 1:204 BW:
twee van elkaar verschillende criteria voor toewijzing van het verzoek om vervangende toestemming).
De verschillende categorieën ‘vaders’ spelen eveneens een rol bij de ge-rechtelijke vaststelling van het vaderschap: het juridisch vaderschap van de verwekker (= genetische vader) kan gerechtelijk worden vastgesteld, ook als hij reeds is overleden (artikel 1:207 BW). De Hoge Raad heeft in een procedure over de onderhoudsverplichting van een spermadonor geoordeeld dat deze donor als de genetische vader wordt vermoed de verwekker te zijn, zodat zonder tegenbewijs hiervan artikel 1:394 BW geldt. In de lagere rechtspraak is ook wel geoordeeld dat de spermado-nor in een procedure over gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt vermoed de verwekker te zijn.57 Claimt een man dat sprake is
57 Bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 14 september 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1197 en Rb. Den Haag 21 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309. Zie ook Van Mourik & Nuytinck 2015, hoofdstuk 11 (nr. 176).
186 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21ste eeuw
geweest van kunstmatige bevruchting, zodat hij geen verwekker, maar
‘slechts’ spermadonor is, dan wordt van die stelling de bewijslast bij hem gelegd.58 De man wordt verantwoordelijk gehouden voor de gevolgen van zijn verwekkingsdaad: er ontstaat een kind. De verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de verwekkingsdaad, vormt daarmee de grondslag voor het ouderschap.
Niet alleen het juridisch vaderschap van de verwekker kan gerechtelijk worden vastgesteld, maar ook dat van de instemmende levensgezel: de man die toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.59 Ook ten aanzien van dit punt geldt dat het afstammingsrecht abstraheert van de genetische verwant-schap en het juridisch ouderverwant-schap legt bij degene die de intentie had een kind te doen ontstaan en daarvoor verantwoordelijk wordt gehou-den.
samenvattend:
De grondslag voor het ontstaan van het juridisch vaderschap is primair het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders en de daarmee (veron-derstelde) verantwoordelijkheid voor het ontstaan van het kind. Secundair is de grondslag de verantwoordelijkheid voor het kind, zoals die voortvloeit uit een verwekkingsdaad of uit de gebleken intentie op het ontstaan van het kind, dan wel het ontstaan van de ouderschapsband.
Tenietgaan juridisch vaderschap
Voor het tenietgaan van het juridisch vaderschap geldt hetzelfde als voor het tenietgaan van het juridisch moederschap van de duomoeder: als de juridische vader niet de genetische vader van het kind is, kunnen hijzelf en de moeder onder bepaalde voorwaarden het door huwelijk of geregis-treerd partnerschap ontstane vaderschap ontkennen c.q. de erkenning doen vernietigen (artikelen 1:200 en 205 BW). Voor het kind geldt dat dit het juridisch ouderschap van de niet-genetische ouder kan laten teniet-gaan, ongeacht de intentie van de ouders.
58 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2250, NJ 2009/388, m.nt. S.F.M. Wortmann; Rb. Den Haag 28 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11244.
59 Doorgaans wordt hiermee gedoeld op de kunstmatige bevruchting, maar het omvat ook de situa-tie waarin het kind is verwekt bij de moeder die zich voor de vader prostitueert; zie HR 7 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0444, NJ 2003/358, m.nt. S.F.M. Wortmann.
187
jurIdIsch ouderschap
samenvattend:
De grondslag voor het tenietgaan van juridisch vaderschap is het ontbreken van genetisch ouderschap, met dien verstande dat wie de intentie had om juridisch vader te worden daarmee verantwoordelijkheid voor het kind op zich heeft genomen en daaraan wordt gehouden.