de funCTIe van WeTgevIng

De functie van de overheid in de maatschappij staat niet vast, maar ver-andert met de opvattingen in een bepaalde tijd. De functie van wetge-ving verandert mee met die opvattingen. Wetgewetge-ving kan worden ingezet om een norm te stellen en om de maatschappij te ordenen. Maar wetge-ving kan ook andere functies hebben: wetgewetge-ving kan rechtsbescherming bieden tegen de overheid of tegen anderen. Wetgeving kan een ontstane praktijk verankeren. Met wetgeving kan worden geprobeerd om groepen in de samenleving te emanciperen. Soms is duidelijk dat wetgeving wei-nig zal veranderen aan de praktijk, maar wil de overheid toch een signaal

51

uItgangspunten van wetgevIng

afgeven. Dan heeft wetgeving een symbolische functie. In vrijwel alle gevallen zal wetgeving rechtszekerheid (trachten te) bieden aan burgers en bedrijven. Vaak heeft wetgeving zo meerdere functies tegelijk.¹ In Ne-derland geldt als uitgangspunt dat, als de overheid iets wil bereiken met een wet, de noodzaak daarvan elke keer duidelijk zal moeten zijn: Tot het tot stand brengen van nieuwe regelingen wordt alleen besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan.² Of een regeling nuttig en noodzakelijk is, zal afhangen van het doel dat de overheid ermee heeft.

In het verleden werd wetgeving op het terrein van ouderschap in de eer-ste plaats ingezet om een norm te eer-stellen en zo de maatschappij te orde-nen: ‘De aanvaarding van het monogame huwelijk, als den maatschap-pelijk erkenden vorm van samenleving van man en vrouw, brengt logisch met zich, dat er onderscheid gemaakt moet worden tusschen kinderen, die uit zoodanig huwelijk geboren zijn, en die, welke daarbuiten of zelfs in strijd met de huwelijkswet verwekt zijn. De wetgever, die overtuigd is, dat de maatschappelijke orde het best gediend is door een strenge inachtne-ming der in onze samenleving geldende, mede in het Christendom worte-lende huwelijksmoraal, zal zich er voor hoeden het geenszins kunstmati-ge, doch in het rechtsbewustzijn des volks zelfs verankerde onderscheid tusschen deze verschillende soorten kinderen te verdoezelen.’³

Hoezeer gedateerd dit citaat ook klinkt, de wijzigingen van het afstam-mingsrecht bleven ook later gekleurd door morele opvattingen over de wenselijke gezinsvorm. Zo is de keuze om bij de grote herziening van het afstammingsrecht (1998)⁴ nauw te blijven aansluiten op de biologische afstamming waarschijnlijk hierdoor mede ingegeven, al werd dit niet zo expliciet gesteld.⁵ Het traditionele man/vrouw-huwelijk vormde nog altijd de basis vanwaaruit werd geredeneerd. Wel werd in de voorbereiding

1 Veerman 2007, p. 127 e.v.

2 Aanwijzing 6 lid 1 Aanwijzingen voor de regelgeving.

3 Kamerstukken II 1939/40, 55, 1, p. 1.

4 Stb. 1997, 772, in werking getreden op 1 april 1998.

5 In de Memorie van Toelichting werd juist gesteld dat de minister niet de maatschappelijke opvatting wilde sturen: ‘Zoals ook in het afstammingsrecht de aansluiting bij de natuurlijke afstamming niet wordt verlaten, ben ik van oordeel dat dat ook in het adoptierecht niet zou moeten gebeuren. Ik heb verder niet de indruk dat maatschappelijke opvattingen over huwelijk en gezin zodanig zijn geëvolueerd dat voor dit onderdeel van het familierecht van een duidelijke en bestendige lijn wat betreft degenen die mogen adopteren – in het bijzonder gaat het dan om twee personen van dezelfde kunne – kan worden gesproken. Ook in dit onderdeel van het familierecht moet dan niet voorop gelopen worden en als het ware maatschappelijke opvattingen (te zeer) in een bepaalde richting geduwd worden’. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24649, 3, p. 14.

52 staatsCommissie Herijking oudersCHap • kind en ouders in de 21^ste eeuw

van deze wijziging overwogen dat een wettelijk systeem moet aansluiten op de bestaande feitelijke situaties, ook als die niet gelijklopen met de biologische afstamming.⁶ Sluit een stelsel niet (meer) aan op de feitelijke situatie, dan verliest het een deel van zijn functie. In de opdracht aan de Staatscommissie wordt ook nadrukkelijk verwezen naar technologische en maatschappelijke ontwikkelingen die leiden tot nieuwe mogelijkheden en inzichten en veranderende gezinssamenstellingen. De Staatscommis-sie staat daarmee voor de vraag of het huidige afstammings- en gezags-recht nog aansluit op de feitelijke situaties en welke functie het afstam-mings- en gezagsrecht zou moeten vervullen.

Het overgrote deel van de kinderen heeft zijn genetische ouders als opvoeders en verzorgers. De aansluiting van juridisch ouderschap op de natuurlijke afstamming ligt dan ook voor de hand. Er groeien echter ook steeds meer kinderen op in gezinnen waarvoor natuurlijke afstamming niet de basis vormt of waarbij niet alle ouders/verzorgers de juridische ouders zijn. Het gezin in de samenleving is in de afgelopen decennia veranderd: van het kerngezin met vader, moeder en kinderen in de jaren vijftig naar een veelheid van samenlevingsvormen nu.⁷ Dit hangt onder meer samen met de emancipatie van de vrouw, de toegenomen (echt) scheidingen en de daarmee samenhangende opkomst van stiefgezinnen en andere samengestelde gezinnen (‘patchwork families’) en de toegeno-men openlijke seksuele diversiteit en de eveneens toegenotoegeno-men accepta-tie daarvan in de Nederlandse samenleving. Op deze ontwikkeling wordt nader ingegaan in Hoofdstuk 3, Maatschappelijke ontwikkelingen, waarin de omvang van de diversiteit in gezinnen in beeld wordt gebracht. De maatschappelijke acceptatie van diversiteit in samenlevingsvormen is ook toegenomen.⁸ De Wet lesbisch ouderschap,⁹ waardoor een kind dat is geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen, van rechtswege beide vrouwen als juridisch ouder heeft, al-thans in geval van aanvankelijke anonimiteit van de zaaddonor, markeert deze toegenomen acceptatie.

6 Zoals overwogen in de notitie van 7 september 1995 inzake ‘Leefvormen in het familierecht’, Kamerstukken II 1995/96, 22700, 5, p. 3.

7 De Graaf 2011, Parke 2013 en Golombok 2015.

8 Rijken & Liefbroer 2011.

9 Stb. 2013, 480, in werking getreden op 1 april 2014.

53

uItgangspunten van wetgevIng

De Staatscommissie constateert dat het in de loop van de tijd steeds minder aanvaardbaar werd geacht als de overheid normerend optreedt op het gebied van de keuze voor leefvormen en opvoedingsarrangemen-ten. Meer en meer is als uitgangspunt aanvaard dat mensen vrij zijn om hun persoonlijke leven en gezinsleven in te richten op een manier die zij zelf goed achten. Die vrijheid kent wel grenzen. Buitengrenzen wor-den gevormd door de belangen en rechten van anderen. Relaties waar-in dwang een rol speelt, worden niet geaccepteerd en de belangen en rechten van kinderen dienen door de overheid te worden gewaarborgd in afstammingsrelaties en opvoedingssituaties.

Uitgangspunt:

De Staatscommissie neemt als uitgangspunt dat wetgeving bescherming moet bieden aan kinderen en andere betrokkenen binnen afstammingsrelaties en aan kinderen binnen opvoedingssituaties. Dit kan betekenen dat voorwaarden worden gesteld aan de vorming van bepaalde afstammingsrelaties, maar het kan ook be-tekenen dat de bestaande leefsituatie van een kind moet worden erkend. Binnen die voorwaarden moet wetgeving zoveel mogelijk de keuzevrijheid van betrokke-nen waarborgen en ruimte bieden voor bestaande en toekomstige diversiteit in de maatschappij.