Inhoud en formulering van de voorbehouden handeling Het voorstel is het ‘in twijfel trekken van een reeds door een arts of

tandarts gestelde diagnose, prognose en behandelplan’ aan te merken als handeling die wordt voorbehouden aan artsen en tandartsen. De tekst van de wijziging verdient om twee redenen bijzondere aandacht. De eerste reden is dat het voorstel een beperking inhoudt van de vrijheid van meningsuiting, zoals gewaarborgd in artikel 10 Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 7 lid 3 Grondwet. Het is immers de bedoeling dat de hulpverle- ner zich tegenover de patiënt onthoudt van een bepaald soort oordelen en adviezen. De vrijheid van meningsuiting kan volgens artikel 10 lid 2 EVRM worden onderworpen aan beperkingen of sancties die bij de wet zijn voorzien en die noodzakelijk zijn in het belang van, voor zover hier van toepassing, de bescherming van de gezondheid.

Niet alleen maakt artikel 10 EVRM het nodig uitdrukkelijk te motive- ren waarom grenzen worden gesteld aan de vrijheid van hulpverleners zich tegenover patiënten te uiten – er moet een pressing social need zijn – bovendien is het noodzakelijk dat die beperkingen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het doel waarvoor zij gesteld worden. Daaraan voeg ik toe dat bij strafrechtelijke vervolging de rechter in elk individueel geval zal beoordelen of handhaving van het verbod van de voorgestelde

voorbehouden behandeling tegenover de individuele hulpverlener gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient dat op grond van de Wet-BIG een verbod om de van een arts afkomstige diagnose, behandeling of prognose in twijfel te trekken slechts geldt voor degenen die beroepsmatig dergelijke handelin- gen zouden verrichten, dat dit verbod niet van toepassing is voor zover daarvoor een noodzaak zou bestaan en, onder bepaalde voorwaarden, ook niet geldt als wordt gehandeld in opdracht van een arts17_{. In zoverre} gaat een eventuele verbodsbepaling niet verder dan voor het doel ervan, bescherming van de gezondheid, nodig is. Ik wijs er bovendien op dat het voorstel ook in zoverre niet verder gaat dan nodig is, dat het aan een zorgvuldig werkende alternatieve hulpverlener niets in de weg legt. De alternatieve hulpverlener die de patiënt een door hem geapprecieerde zorg en begeleiding biedt, maar daarbij ‘afblijft’ van de professionele zorgverlening door de arts, kan zijn werk blijven doen.

Wat artikel 10 EVRM betreft, volsta ik met deze kanttekeningen. Dit deelonderwerp zal terdege bij de uitwerking van een eventueel wetsvoor- stel moeten worden betrokken.

De tweede reden waarom de formulering speciale aandacht verdient betreft de strafrechtelijke handhaving. Het is van belang de bepaling zo in te richten dat het beschermd belang zo goed mogelijk wordt gediend. Daartoe zou de bepaling van geobjectiveerde bestanddelen moeten wor- den voorzien. Geobjectiveerde bestanddelen zijn bestanddelen die aan het opzetvereiste zijn onttrokken. Dat wil zeggen dat de opzet niet op het vervuld zijn van dat bestanddeel hoeft te zijn gericht, zodat zulks ook niet hoeft te worden bewezen. Ook het schuldverband speelt een ondergeschikte rol18_{. Aangenomen wordt dat een beroep op afwezigheid} van alle schuld (het zogenoemde avas-verweer) ten aanzien van geobjecti- veerde delictsbestanddelen mogelijk blijft. Een dergelijk verweer gaat echter uitsluitend op als de verdachte geen enkele schuld treft. De eisen die aan een avas-verweer worden gesteld, zijn dan ook hoog19_.

Het meeste heil zal dus te verwachten zijn van een strafbepaling waarin opzet en schuld geen (of een zo klein mogelijke) rol spelen. Gelet op de systematiek van artikel 36 Wet-BIG zou aan die bepaling een lid kunnen worden toegevoegd met de volgende strekking20_:

‘Tot het geven van een oordeel of advies met betrekking tot de aanwezigheid of de aard van een aandoening, de in verband daarmee noodzakelijke behandeling of de prognose zijn, indien dat oordeel of advies afwijkt van het daarover eerder door een arts of tandarts gegeven oordeel of advies, bevoegd: de artsen en tandartsen’.

In de toelichting zou tot uitdrukking moeten worden gebracht dat het afwijkend oordeel of advies een geobjectiveerd bestanddeel is.

De strafbaarstelling van een afwijkende diagnose vooronderstelt dat spra- ke is van een voorafgaande diagnose van een arts. Die zal bekend zijn indien de alternatieve genezer bij de patiënt of (met toestemming van de patiënt) bij de behandelend arts informeert naar de eerder gestelde diagnose en de eerder voorgestelde of uitgevoerde behandeling. Het ligt voor de hand dat de patiënt die een alternatieve genezer consulteert, deze daarover informeert. Bovendien mag van iemand die pretendeert zorg te verlenen, ook alternatief, worden verlangd dat hij tenminste de zorgvul- digheid betracht dat hij naar de eerdere diagnose, behandeling en prog- nose informeert.

In het hypothetische geval dat de patiënt het inwinnen van informatie belet en zelf ook geen inlichtingen geeft over hetgeen hem elders is ver- teld, is de vraag of iemand van het geven van een afwijkend oordeel over diagnose, behandeling of prognose een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Een beroep op afwezigheid van alle schuld zou dan misschien kunnen slagen. Denkbaar is dat, voor de duidelijkheid, een bepaling toe te voegen die inhoudt dat het buiten noodzaak beroepsmatig verrichten van de nieuwe voorbehouden handeling door degene die niet behoort tot de daar genoemde personen, niet strafbaar is als hij de diagnose, behandeling of prognose ‘niet kende en redelijkerwijs ook niet kon ken- nen’.

Naarmate op de alternatieve genezer een verdergaande informatieplicht rust, hoe minder ruimte er is voor een beroep op avas en hoe geringer dus het aantal straffeloos blijvende gevallen zal zijn. In verband hiermee verdient het aanbeveling aan de verplichting van alternatieve behande- laars, zich te informeren over eerder en elders gegeven informatie over diagnose, behandeling en prognose uitdrukkelijk aandacht te schenken in de toelichting op een eventueel wetsvoorstel21_{. Het verweer ‘ik wist er} niet van’ wordt dan minder kansrijk.

Ik merk op dat van de hiervoor gegeven tentatieve omschrijving van een nieuwe voorbehouden handeling geen deel uitmaakt dat het oordeel of advies wordt gegeven in het kader van een behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 lid 1 BW. Het is technisch denkbaar dat ele- ment toe te voegen: de formulering gaat dan luiden ‘Tot het geven van een oordeel of advies, in het kader van een overeenkomst inzake geneeskun- dige behandeling, met betrekking tot de aanwezigheid of de aard van een aandoening…’. Om een aantal redenen lijkt mij een dergelijke toevoe- ging geen goed idee:

a) de toch al ingewikkelde formulering wordt nóg ingewikkelder; b) de strafrechtelijke handhaving wordt lastiger doordat de delictsom-

schrijving met een element wordt uitgebreid waarvan de aanwezig- heid niet altijd gemakkelijk is vast te stellen;

c) een aantal gevallen, waarop de nieuwe bepaling juist betrekking zou moeten hebben, valt buiten de boot; zo zal niet in alle gevallen van alternatieve hulp zeker zijn dat het gaat om ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ zoals artikel 7:446 lid 1 BW eist.

2.6 Casuïstiek

Ter verduidelijking wordt hierna voor enkele casus bezien welke conse- quenties een nieuwe voorbehouden handeling, zoals hiervoor geschetst, zou hebben. Niet beoogd is alle denkbare gevallen te bespreken. ‘Vrienden onder elkaar’. Gewone burgers onderling staat het vrij hun mening te geven over de diagnose, advies of prognose van een arts. De één kan vrij tegen de ander zeggen dat hij het niet eens is met wat de arts heeft gezegd. Dit volgt uit artikel 35 lid 1 Wet-BIG. Die bepaalt verbiedt slechts het beroepsmatig verrichten van voorbehouden hande- lingen.

Drogist (1). Wie aan de drogist advies vraagt over een pijnlijk blaasje op de mondhoek22_{, kan dat advies krijgen. De drogist mag hem of haar een} crème adviseren zonder zich schuldig te maken aan overtreding van de Wet-BIG. De voorbehouden handeling houdt immers is dat men niet mag afwijken van een door een arts gegeven oordeel of advies. In dit voorbeeld ontbreekt een dergelijk oordeel of advies.

Drogist (2). De casus wordt anders als de patiënt al bij de huisarts is geweest, de huisarts heeft gezegd dat het een koortslip is en daarvoor een antivirale crème heeft geadviseerd, waarna de drogist – op de hoogte van het advies van de huisarts – een afwijkend advies geeft. Dit afwijken van het eerder gegeven medisch oordeel of advies is volgens de hier bespro- ken nieuwe regeling niet toelaatbaar.

Bedrijfsarts-personeelsconsulent. De bedrijfsarts die ter voorkoming van burn-out en daarmee gepaard gaande verschijnselen enkele weken ziekte- verlof en aansluitend parttime werkhervatting adviseert, mag niet op eigen gezag worden overruled door een personeelsconsulent: dat zou immers een advies over behandeling zijn dat afwijkt van het eerdere advies van een arts.

Psychiater-psycholoog. Nadat een geraadpleegde psychiater als zijn mening heeft gegeven dat bij de patiënt geen sprake is van een depressie, vraagt de patiënt een second opinion aan een psycholoog. Die constateert een depressieve aandoening en geeft een daarop afgestemd behandelingsad-

vies. Deze handelwijze is niet toelaatbaar als de hiervoor besproken nieu- we regeling van kracht wordt, tenzij daarin uitdrukkelijk een plaats aan de psycholoog wordt toegekend: het is mogelijk hem mede bevoegd te verklaren tot de voorbehouden handeling, bestaande uit het geven van een oordeel of advies dat afwijkt van het eerdere oordeel of advies van een arts.

De zorgvuldige alternatieve genezer. Moet de alternatieve genezer (niet- arts) die serieus en misschien zelfs terecht twijfelt aan de juistheid van de diagnose die de arts heeft gesteld, daarover tegenover de patiënt zwijgen? Nee. Wat hij niet mag doen, is tegenover de patiënt uitspreken dat de medische diagnose onjuist is. Wat hij binnen de voorgestelde regeling wél mag doen, is zijn aarzeling over de medische diagnose aan de patiënt overbrengen zónder daarvoor een eigen, afwijkend oordeel in de plaats te stellen, en de patiënt bijvoorbeeld adviseren een second opinion bij een andere arts in te winnen.

3 Criteria voor aanwijzing voorbehouden