ingeschreven. Daarnaast betreft art. 96 ook wél-geregistreerden, die hun wettelijk deskundigheidsgebied te buiten gaan. Doel van het artikel is het strafbaar stellen van het veroorzaken van schade en de kans daarop door ongekwalificeerden, dat wil zeggen alle niet-geregistreerden maar ook ‘grensoverschrijdende’ geregistreerden èn art.34-beroepsbeoefenaren. Voor de laatste categorie is een vierde lid aan het artikel toegevoegd. Omdat art.34-beroepsbeoefe-naren niet geregistreerd zijn, zou art. 96
ook van toepassing op het handelen van deze beroepsgroep binnen hun deskundigheidsgebied. In de wetstoelichting wordt opgemerkt dat dit ‘te ver’ zou gaan. Net als de art.3-beroepsbeoe-fenaren zijn art.34-beroeps- beoefenaren alleen strafbaar wanneer zij buiten hun deskundigheidsge- bied treden.
Strafbaar is het veroorzaken van schade aan de gezondheid van een ander èn het veroorzaken van een aanmerkelijke kans daarop bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg (art. 96 lid 1). Als de beroepsbeoefenaar weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat hij schade of een aanmerkelijke kans op schade veroor- zaakt, is de straf hoger (art. 96 lid 2) en wordt het feit zelfs als misdrijf aangemerkt (art. 102). De beroepsbeoefenaar kan in zo’n geval worden ontzet uit het recht zijn beroep uit te oefenen (art. 96 lid 3). Niet straf- baar is het treden buiten het deskundigheidsgebied zonder dat sprake is van (een kans op) schade. In theorie kan dit
handelen wel onder de (ruimere) norm van het tuchtrecht vallen. De strafbepaling is beperkt tot het ‘verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidzorg’. In de toelichting bij art. 96 staat dat dit ‘ruim moet worden opgevat’. Het gehele doen en laten van de zorgverlener wordt eronder verstaan, ook advisering en het achterwe- ge blijven van behandeling of advisering. Art. 96 is niet alleen van toe- passing op degenen die zich beroepsmatig bezighouden met gezond- heidszorg, maar ook op degenen die slechts incidenteel individuele gezondheidszorg verlenen.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet big werd om een nadere precisering van ‘schade’ gevraagd. De minister antwoordde dat dit een moeilijk te omschrijven begrip is. Hij wees erop dat ook in (het toenmalige) art. 1401 BW het begrip schade niet was geconcretiseerd: ‘Het begrip is in de jurisprudentie verder uitgewerkt’. Duidelijk is wel dat de bepaling van toepassing is op het doen èn laten van de beroepsbe- oefenaar. “Zo valt het niet of niet tijdig doorverwijzen door een niet- gekwalificeerde beroepsbeoefenaar van een patiënt naar een wèl gekwali- ficeerde er in principe onder.”25De schade hoeft niet het gevolg te zijn van een behandeling, maar kan ook uit een verkeerd advies voortkomen. Het element ‘aanmerkelijke kans op schade’ was al in het voorontwerp opgenomen, maar is in 1986 geschrapt op advies van de Commissie Geelhoed die wees op de relatieve nadelen van die formulering, onder andere gelegen in een meer complexe bewijslast. Niettemin is de passage bij amendement weer opgenomen in de wet. De minister antwoordde op vragen van verontruste kamerleden, die het een ‘vaag begrip’ achtten, dat het “niet zo’n ‘dramatisch’ amendement” betrof. Het begrip aanmer- kelijke kans op schade was, aldus de minister, een begrip waarmee onze
strafrechter al gewend is om te gaan. “Het heeft niets willekeurigs en past in de algemene leer van het voorwaardelijk opzet”. Dat wordt, blij- kens jurisprudentie, aanwezig geacht als de verdachte een aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het in de delictsomschrijving bedoelde gevolg zal optreden. Het amendement werd ingegeven door de vrees dat vervolging van alternatieve behandelaars met bedenkelijke praktijken die (nog) geen schade hadden teweeggebracht moeilijker zou zijn dan voorheen, als gevolg van het wegvallen van de bescherming van de geneeskunst. Op een vraag van kamerleden naar de werking van art. 96 ten aanzien van de alternatief werkende (geregistreerde) arts antwoordde de minister destijds: “Gezien het feit dat het deskundigheidsterrein van de arts het gehele gebied van de geneeskunst omvat, zal van overschrijding evenwel geen sprake zijn en is art. 96 niet van toepassing”. Geneeskunst is histo- risch gezien een ruim begrip: elke raad of daad met de werkelijke of ver- meende strekking een genezende werking op een zieke mens uit te oefe- nen. Geen enkele arts is bekwaam op dat gehele gebied. Daarom was er behoefte aan een bepaling zoals art. 36 lid 14. Dit bepaalt dat de arts bevoegd is tot datgene waartoe hij bekwaam is, dat wil zeggen hij moet handelen binnen de grenzen van zijn kennen en kunnen. Een strafsanc- tie is op die bepaling niet gesteld, maar art. 96 zou hier van toepassing kunnen zijn. Zo niet, dan zal slechts sprake kunnen zijn van een tucht- rechtelijke toetsing. Dit zal zich niet snel voordoen bij andere alternatief werkende geregistreerden (bijvoorbeeld de fysiotherapeut die haptothera- pie of haptonomie bedrijft), omdat het deskundigheidsgebied nauwer is omschreven.
In de workshop heeft de discussie zich toegespitst op de wetsartikelen 96 (als strafbepaling) en 96a (als voorlopige maatregel). De effectiviteit van artikel 96 is tot nu toe beperkt gebleken. Op grond van dit artikel wordt bijna geen vervolging ingesteld. De delictsomschrijving speelt ook geen zichtbare rol in het vervolgingsbeleid van het OM. Het evaluatierapport: “In de literatuur wordt algemeen geconstateerd dat van enig effect van deze strafbepaling niet is gebleken. Er moet sprake zijn van schuld, maar aan welke norm moet het OM het handelen van ongekwalificeerden meten? Sluijters26heeft aangegeven dat de eisen niet op eenzelfde -hoog- niveau mogen liggen als de eisen die worden gesteld aan de in de wet geregelde beroepen. Daarmee zou de Wet big in haar hart (ruimte voor ongekwalificeerden) worden aangetast. Het verweer van een alternatieve behandelaar zou kunnen zijn: ik hoef niet meer te weten dan de gemid- delde burger. Ook in de zaak van macrobioot N., is niet overtreding van art. 96 Wetboek van Strafrecht maar art. 300 lid 4 Wetboek van
Strafrecht ten laste gelegd. De rechtbank veroordeelde hem tot zes maan- den voorwaardelijke gevangenisstraf en een boete van f 5000, wegens ‘opzettelijke benadeling van de gezondheid’ (art. 300 lid 4 Sr). De opzet bestond uit het bewust aanvaarden van de niet te verwaarlozen kans op
verslechtering van de toestand van de patiënt. De rechtbank achtte bewezen voorwaardelijk opzet tot benadeling van de gezondheid van een patiënte met baarmoederhalskanker; de macrobioot had de vrouw onvol- doende gewezen op de beperkingen van de macrobiotiek. Patiënte ver- trouwde op zijn advies en zag af van behandeling in de reguliere zorg. De rechtbank oordeelde dat op N. een bijzondere zorgplicht rustte, dit wil zeggen dat hij patiënte had moeten informeren over de noodzaak om naast de macrobiotiek ook een reguliere behandeling te ondergaan”.27 Over de werking van de artikelen 96a en 96b valt vooralsnog weinig te zeggen. In zijn algemeenheid is daar tijdens de workshop over opge- merkt, dat het een probleem is dat strafrecht een repressief karakter draagt. De mogelijkheid van een voorlopige maatregel verandert daar principieel weinig aan. Beter is het om preventief schade te voorkomen door goed informeren van alle betrokkenen. Uit de evaluatie van de Wet big is gebleken dat bekendheid van deze wet veel te wensen overlaat. Daarnaast zijn de verwachtingen van de burger naar de overheid te hoog gespannen. Men verliest uit het oog dat de overheid alleen garanties kan bieden voor hulpverleners die big-geregistreerd zijn. Voor een beter begrip van wat wel en niet mag worden verwacht van overheid en van hulpverleners in het reguliere en alternatieve circuit een goed georgani- seerde voorlichting moet worden opgezet met een structureel karakter. Daarbij moeten zowel burgers en patiënten als reguliere en alternatieve hulpverleners worden benaderd.
Niettemin mag men niet geringschattend denken over de extra mogelijk- heden die de artikelen 96a en 96b bieden in de sfeer van de handhaving. Zie daarover wat tijdens de evaluatie van de Wet big is opgemerkt, toen deze bepalingen nog slechts een belofte waren. Gewezen werd op de extra criteria om overtreding van artikel 96 Wet big vast te stellen buiten de wettelijke (ernstige bezwaren tegen de verdachte, dringend vereiste bescherming van de volksgezondheid), te weten:
- het ontbreken van communicatie met het reguliere veld; - het interveniëren in reguliere behandelingen, en - onjuiste of misleidende voorlichting.
Juist deze redenen om tot oplegging van de voorlopige maatregel te besluiten liggen in de sfeer van het ingrijpen in schadelijke alternatieve praktijken.28In de algehele conclusies lezen we: “De uitbreiding van art.96 met de mogelijkheid van een voorlopige maatregel, die het OM vóór of tijdens de strafvervolging kan opleggen aan een verdachte, kan in principe positief uitwerken op de bescherming van de burger. Het zal echter in belangrijke mate afhangen van de initiatieven van de IGZ en van de samenwerking tussen OM en IGZ of deze voorlopige maatregel de burger meer bescherming zal bieden.”29
4.3 Handhavingsmogelijkheden via art. 7 Kwz en art. 87a