Hoofdstuk 3 Het Nederlandse referentiekader
2. Procedurele en institutionele vormgeving
2.1 Het primaat van de wetgever en kaderrichtlijnen
Het uitgangspunt van het primaat van de wetgever is een grondbeginsel van de Nederlandse rechts-orde. De vraag is of in de context van implementatie van EU-regelgeving dit beginsel onverkort van toepassing moet of kan zijn. Als één van de factoren die verantwoordelijk is voor de te late omzetting van (met name) richtlijnen in de Nederlandse rechtsorde wordt nog wel eens aangeduid het feit dat formele wetgeving nodig was. In het rapport van de Rekenkamer uit 2008 is bijvoorbeeld wederom
70 Zie bijvoorbeeld Besselink, L.F.M., Kummeling, H.R.B.M., Lange, R. de, and Mendelts, P., De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Europa Law Publishing, Groningen, 2002 (in het bijzonder hoofdstuk 4).
71 Vgl. hoofdstuk 2, par. 3.
benadrukt dat de te late omzetting bij het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie gedeeltelijk te wijten is aan het feit dat op het werkgebied van deze beide ministeries veelal voor omzetting een formele wet is vereist.72
Een belangrijk deel van de discussie omtrent versnelde implementatie in Nederland heeft zich met name op dit element van de Nederlandse institutionele vormgeving gericht: de vraag naar de moge-lijkheid van omzetting van EU-regelgeving met afwijking van de formele wet. Destijds waren er twee hoofdelementen in deze discussie te ontwaren: ten eerste de vraag of de mogelijkheid af te wijken van een formele wet (zelf neergelegd in een formele wet) eigenlijk wel een afbreuk was van de regel neergelegd in art. 81 van de Grondwet, dit onder het motto: ‘De Staten-Generaal waren er zelf bij’
(toen ze deze delegatiegrondslag creëerden waarbij mocht worden afgeweken van de formele wet). We laten dit punt hier verder rusten.73
Het tweede element in de discussie spitste zich toe op de vraag naar de relevantie van het Nederlandse referentiekader bij implementatie en de rol die hierin is weggelegd voor de Staten-Generaal. Is de rol van de Staten-Generaal überhaupt dezelfde in de context van implementatie, en zo niet, zou in dat geval een afwijken door de lagere wetgever (Regering of, in uitzonderlijke gevallen, zelfs een Minister) van de wet in formele zin dan niet mogelijk moeten zijn? In deze discussie omtrent versnelde implementatie lag de nadruk vooral op de voor implementatie noodzakelijke wijzigingen van bestaande formele wetgeving, niet op het volledig nieuw totstandbrengen van formele wetgeving (de situatie van de ‘blanco pagina’ in het Nederlandse recht). In deze (steeds zeldzamere) situatie zal een formele wet in ieder geval noodzakelijk zijn.74
In de literatuur komt men twee visies tegen met betrekking tot deze vraag: de ‘instrumentele visie’ en de ‘institutionele visie’. In de instrumentele visie gaat men uit van het EU-besluit als een ‘rechtsfeit’
waar men niet meer omheen kan. Dit feit staat vast en is niet meer te beïnvloeden. In die visie is de rol van de Staten-Generaal niet in alle omstandigheden meer van even groot belang als bij het ‘autonome wetgevingsproces’, dat wil zeggen wetgeving die niet wordt aangestuurd vanuit een EU-besluit.75 Hiertegenover treft men dan de institutionele visie aan waarbij als uitgangspunt wordt vastgehouden aan de verschillende rol die de Europese en de Nederlandse staatsinstellingen hebben. In deze visie kan er geen sprake zijn van een ‘communicerende vaten proces’ waarbij de Kamers gedeeltelijk terugtreden omdat het legitimerende werk reeds is verricht door het Europese Parlement of in ieder geval omdat er toch niet veel meer in te brengen valt tegen het reeds vastgestelde EU-besluit.76 De uitkomst van deze discussie is inmiddels bekend: het Kabinet heeft beloofd niet langer wetsvoor-stellen te doen die in een dergelijke mogelijkheid tot afwijking van de formele wet voorzien en in dier voege zijn inmiddels ook de Aanwijzingen voor de Regelgeving aangepast.77 Het is niet de bedoeling van dit rapport om deze discussie opnieuw op te rakelen. Echter, hij blijft van belang omdat het een zenuw blootlegde in het Nederlandse referentiekader: het primaat van de wetgever in de implementa-tiecontext. Centraal in deze discussie (althans bij diegenen die een ‘instrumentele visie’ aanhielden) stond de vraag hoeveel beleidsvrijheid EU-regelgeving nog aan Nederland liet.
Het is interessant om deze problematiek te koppelen aan de vijf onderzochte kaderrichtlijnen. Gezien het feit dat de kaderrichtlijn in veel gevallen een wetgevingscomplex in het leven roept waarbij de Nederlandse regelgever in althans het latere stadium waarin de uitvoerende regelgeving wordt vastgesteld, vaak weinig beleidsvrijheid heeft, creëert dit dan problemen voor het primaat van de
72 Zie Rapport van de Rekenkamer (2008), op p. 22 waar de reacties van de verschillende bewindspersonen op de uitkomsten van het onderzoek van de Rekenkamer zijn weergegeven.
73 Het betreft hier kort gezegd de vraag of er sprake is van ‘delegatie’ dan wel van ‘attributie’. Het laatste zou in strijd met de Grondwet zijn. Zie echter voor een kritische blik op de rol van de formele wetgever: Jurgens, E.C.M., ‘De mythe van Meerenberg. Over de betrekkelijke legitimatie die uitgaat van medewetgeving door de Staten-Generaal’, Nederlands Juristenblad 1993, p. 1381-1386.
74 Zie verder paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk.
75 Zie bijvoorbeeld de opmerkingen van oud Minister Brinkhorst bij de bespreking van het voorstel voor een ‘EZ implementatiewet’, Kamerstukken II, 2004/05, 29 474, nr. 7.
76 Zie bijvoorbeeld Besselink e.a. (2002), p. 105.
77 Zie Aanwijzing voor de regelgeving 33a en 34, gepubliceerd in Stcrt., 22 September 2008, Nr. 183, p. 2. Ar. 34 lid 2 sub b staat overigens wel afwijking door de lagere wetgever toe wegens ‘wetstechnische aanpassingen van verwijzingen naar EU-regelingen’.
Zie ook de mogelijkheden voor ‘nahang procedures’; voor- en nahang procedures hebben ook een discussie teweeggebracht over de
‘vervuiling’ van het Nederlandse regelgevingsysteem met wetgeving die tussen de formele en de lagere wet invalt.
wetgever in dier voege dat de aanname van formele wetgeving problematisch is vanwege (1) weinig mogelijkheid tot inhoudelijke inbreng vanuit het Nederlandse parlement en (2) door korte deadlines van de uitvoerende richtlijnen?In dit verband werd de volgende vraag aan de onderzoekers van de casestudies voorgelegd:
In hoeverre was het primaat van de wetgever een probleem bij de omzetting van de te onderzoeken kaderrichtlijnen, en eventueel de bijbehorende ‘uitvoeringswetgeving’ of ‘bijzondere wetgeving’, in het bijzonder gelet op de beleidsvrijheid die deze richtlijnen en/of hun uitvoerende wetgeving al dan niet aan de lidstaten laten? 78
In deze context is al eerder de suggestie gedaan (o.a. door de Raad van State) om de Nederlandse en Europese delegatiemogelijkheden aan elkaar te koppelen.79 De verwachting zou inderdaad kunnen worden uitgesproken dat het primaat van de wetgever als uitgangspunt van het Nederlandse bestel vaak in de implementatiefase een ‘holle frase’ is wanneer ‘tertiaire richtlijnen’ worden omgezet. Deze kunnen zich immers kenmerken door korte deadlines en een grote mate van gedetailleerdheid.80 Daarom werd aan de onderzoekers van de case studies gevraagd of het primaat van de Nederlandse wetgever wellicht eerder aanleiding gaf tot problemen bij uitvoering van kaderrichtlijnen op tertiair niveau (dus gewoonlijk door de Commissie) dan wanneer de kaderrichtlijn voorziet in nadere uitvoering welke direct op het Verdrag steunt Tot slot nog een opmerking in deze context. Zoals eerder aangegeven, moet bij uitvoering van kaderrichtlijnen onderscheid worden gemaakt tussen uitvoering die zijn delegatiegrondslag vindt in de richtlijn zelf en uitvoerende Europese wetgeving die zelf ook weer gebaseerd is op het verdrag.81 Uitvoerende wetgeving die zijn grondslag direct in het EU-Werkingsverdrag vindt, voorziet mogelijk in betere mogelijkheden voor de Nederlandse overheid om het Europese besluitvormingsproces te sturen, omdat Nederland er in de Raad van Ministers bijzit. ‘Beter’ althans in vergelijking met uitvoering van de kaderrichtlijn door een autonome Europese Commissie. Daaraan is dan weer de gevolgtrekking te verbinden dat het voor de hand ligt dat implementatie van secundaire (vervolg) richtlijnen in Nederland op AMvB-niveau kan plaatsvinden – de Nederlandse regering was er immers al bij, toen die secundaire richtlijn tot stand kwam. Daarentegen zou implementatie van tertiaire richtlijnen op het niveau van de Nederlandse formele wet voor de hand liggen; dat soort (vervolg) richtlijnen wordt immers door enkel de Europese Commissie vastgesteld, zonder dat daarbij een vertegenwoordiger van de Nederlandse regering aanwezig is.
Hierbij moet echter direct worden aangetekend dat de Commissie vaak niet autonoom besluit maar onder toezicht staat van een zogenoemd comitologie-comité, waarin nationale ambtenaren zitting hebben. Vooral bij het ‘zwaarste’ comité, namelijk het regelgevingcomité, heeft de Commissie weinig ruimte want deze kan dan alleen maar besluiten bij een positief advies van het comité; bij een negatief advies maar ook bij het ontbreken van een advies (wegens onenigheid binnen het regelgevingcomité zelf ) gaat de zaak naar de Raad. Anderzijds is de invloed van Nederland bij de vaststelling van secun-daire vervolgrichtlijnen ook maar beperkt, aangezien de Nederlandse regeringsvertegenwoordiger er maar één van de 27 is en een gekwalificeerde meerderheid van stemmen in de Raad vaak al voldoende is om de secundaire vervolgrichtlijn aan te nemen.
Daarom kan niet worden gezegd dat de Nederlandse regering bij de vaststelling van secundaire vervolgwetgeving over meer, laat staan over aanzienlijk meer, invloed zou beschikken (op de inhoud van de vervolgrichtlijn) dan wanneer deze vervolgwetgeving door de Europese Commissie, op niveau drie, wordt vastgesteld.
78 Zie Annex II bij dit rapport voor het volledige overzicht van alle onderzoeksvragen; deze vragen worden hier en hierna ook per onderwerp in de tekst genoemd.
79 Zie het Advies van de Raad van State van 8 april 2004 inzake het kabinetsstandpunt over de wenselijkheid van bijzondere bepalingen voor tijdige implementatie van Europese richtlijnen, Kamerstukken I, 2003-2004, 29 200 VI, F op p. 10. Zie ook Van den Brink, A., ‘Van rechtsinstrumenten naar rechtshandelingen, ‘Lissabon’ en de introductie van een Europees primaat van de wetgever’, in: Van Ooik, R.H. en Wessel, R. (reds), De Europese Unie na het Verdrag van Lissabon, Kluwer, Deventer, 2009, p. 75.
80 Zie ook Besselink (2002), op p. 105, en Kaeding, M., ‘In Search of Better Quality of EU Regulations for Prompt Transposition -The Brussels Perspective’, European Law Journal, 2008, p. 583 (597).
81 Zie hoofdstuk 2, par. 3.
Vervolgens is het te hypothetisch om een eventueel verband met het niveau van implementatie in Nederland te onderzoeken, dus ‘secundaire richtlijn = AMvB; tertiaire richtlijn = formele wet’ In de casestudies wordt daarom verder niet ingegaan op dit punt.