Dynamische verwijzing naar het EU-begrippenkader

De Dienstenrichtlijn vertoont sterke voorbeelden van ‘copy in’- technieken en van dynamische verwijzing. Allereerst is er art. 1 Dienstenwet dat voor de begrippen ‘dienst’ en ‘dienstverrichter’

verwijst naar de overeenkomstige Verdragsbepalingen (art. 50 resp. 48 EG oud, thans artt. 57 resp. 54 EU-Werkingsverdrag). Deze begrippen zijn natuurlijk onderhevig aan de interpretatie van het HvJ.

Dynamische verwijzing is ook aan te treffen in art. 1 Dienstenwet waar het begrip ‘dwingende reden van algemeen belang’ wordt gedefinieerd. Dat gebeurt door de definitie van de rule of reason te incorporeren in de Nederlandse wet: ‘redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie’.

Dit laatste lijkt bezwaarlijk uit oogpunt van kenbaarheid en rechtszekerheid. Echter, met betrekking tot de kernbepaling van art. 16 Dienstenrichtlijn is dit begrip sowieso zeer ingeperkt. Voor zover de rule of reason wel een grote rol speelt in de Nederlandse dienstenregulering (zie bijv. 10 lid 4 m.b.t.

landelijke toepasselijkheid van regionale vergunningen of art. 13 lid 4 m.b.t. de afwijking van de ‘lex silencio’) is het zo dat dit natuurlijk ook reeds moest worden in acht genomen voordat de

Dienstenrichtlijn tot stand kwam. Kort gezegd: als EU-wetgeving primair recht codificeert,518 lijkt het eerder aangewezen om bij de omzetting in Nederland uit te gaan van dynamische verwijzing naar het (gecodificeerde) EU-recht. De mogelijke bezwaren m.b.t. rechtszekerheid die er in het algemeen zijn bij dynamische verwijzing zijn daarom wellicht minder op zijn plaats in deze context. Ook Backes stelt op dit punt dat er een voordeel schuilt in deze techniek van implementatie: men is tenminste altijd alert op het feit dat men in Nederlands recht te maken heeft met van oorsprong Europees recht waarvoor de interpretatie vanuit het HvJ EU altijd in acht genomen moet worden.⁵¹⁹

517 Zie art. 11 Dienstenwet.

518 Zie art. 4 lid 8 Dienstenrichtlijn dat op zijn beurt een dynamische verwijzing bevat naar de ‘rule of reason’ rechtspraak van het HvJ.

519 Zie Backes, Ch. W., ‘Much ado about nothing, of het begin van een nieuwe bestuurscultuur?, De omzetting van de Dienstenrichtlijn’, NTB 2009, 307 op p. 311.

5. Conclusies

De Dienstenrichtlijn heeft door zijn brede toepassingsgebied zeker bepaalde fricties en vraagstukken opgeleverd in de Nederlandse rechtsorde. Dit was door de aard van de Richtlijn niet geheel onver-wacht. Wellicht dat de ruime implementatieperiode (drie jaar) ook mede door deze verwachting was ingegeven. Het exacte toepassingsbereik van de Richtlijn bleek bovendien lastig in te schatten, wat duidelijk naar voren kwam bij de totstandkoming van de ‘Regeling vaststelling indicatieve reikwijdte Dienstenrichtlijn’.

Met betrekking tot het primaat van de wetgever kan enerzijds geconstateerd worden dat de Dienstenrichtlijn een goed voorbeeld verschaft van een richtlijn die puur door zijn omvang en brede werking neerlegging in een formele wet verdiende (terwijl dat niet per se gerechtvaardigd lijkt door de hoeveelheid beleidsvrijheid die deze nog liet aan de Nederlandse wetgever). Anderzijds leverde de Dienstenrichtlijn juist op dit punt een frictie op met het Nederlandse staatsrecht aangezien de meest cruciale bepalingen (verbod op het belemmeren van het dienstenverkeer en de vrije vestiging) niet als zodanig in de omzettingswetgeving werden opgenomen, omdat deze normen ook de formele wetgever zelf adresseren.

Hoewel de Dienstenrichtlijn zeer breed van opzet is en een breed toepassingbereik heeft, is de implementatie ervan door middel van de algemene wetboeken geen vanzelfsprekendheid gebleken.

De AwB is uiteindelijk wel de voornaamste implementatiewet, naast de Dienstenwet zelf, maar het voorbeeld van de lex silencio positivo geeft goed aan dat dit een moeizaam proces was met als compromis een rechtsinstrument dat wordt neergelegd in de AwB maar waarvan de toepassing door de bijzondere wetgever moet worden aangegeven. Verder vertoonde de AwB met de Dienstenrichtlijn wetsystematische fricties doordat beide wetgevingsdocumenten op verschillende centrale begrippen zijn gebouwd (‘beschikking’ en ‘besluit’ resp. ‘vergunning’). De belangrijkste wetstechnische incongruentie lijkt zich trouwens op een nog hoger niveau dan de AwB af te spelen. Het Nederlandse recht kent niet echt een ‘vestigingsconcept’ zoals dat waarmee het EU-Werkingsverdrag werkt (art. 49 Wv). Daardoor krijgt het dienstenhoofdstuk uit de Richtlijn een bredere toepassing terwijl nu juist in dat hoofdstuk het zwaarste wordt geliberaliseerd (door afschaffing van talloze excepties waarmee lidstaten belemmeringen nog konden rechtvaardigen).

Op het terrein van het strafprocesrecht kon een probleem worden geconstateerd dat meer dan alleen wetstechnisch van aard was. De uitwisseling van strafrechtelijke gegevens over dienstverstrekkers (wanneer dit niet geschiedt in een klassieke omgeving van rechtshulp in het internationale strafrecht) is een typisch voorbeeld van een richtlijnvereiste dat in menig lidstaat weliswaar weinig problema-tisch is, maar zich slecht verdraagt met een uitgangspunt van het Nederlandse strafrechtstelsel.

In verband met de gevolgen voor de lokale overheden vertoont de Dienstenrichtlijn vooral een praktisch probleem in de zin dat de meeste vergunningstelsels in Nederland voortkomen uit de lokale overheid. De ‘screeningsoperatie’ en de grote hoeveelheid lokale ‘eisen’ en ‘vergunningstelsels’ die deze heeft opgeleverd geeft dat duidelijk aan. Invoering van de Lex Silencio Positivo bleek dan ook niet technisch haalbaar voor al deze lokale autoriteiten. Tegelijkertijd biedt de lokale toepassing van de Dienstenrichtlijn ook een fraai voorbeeld van EU- wetgeving die duidelijk is geïnspireerd op een situatie die zich in Nederland niet voordoet. De bepaling over de verplichte erkenning van lokale vergunningen in andere gemeenten dan de gemeente waar deze werd afgegeven lijkt niet voor Nederland te zijn geschreven. De Dienstenrichtlijn lijkt voor het ‘negeren’ van deze eis ruimte te bieden zodat dit aspect niet zo problematisch is als het anders ongetwijfeld wel was geweest.

Tot slot moet worden benadrukt dat de implementatie van de Dienstenrichtlijn heeft geleid tot het inkopiëren van EU-terminologie en zelfs tot het dynamisch verwijzen naar rechtspraak van het HvJ (m.b.t. de rule of reason). Deze wetgevingstechniek lijkt echter voor de hand liggend en minder problematisch bij dit type richtlijnen dat zich kenmerkt door een gedeeltelijke codificatie van het primaire verdragsrecht.⁵²⁰

520 Zoals aangegeven in De Waele (2009): deze wetgevingsmethode is niet exclusief voor de Dienstenrichtlijn.

Deel C