Zowel de seperate accounting als de formulary apportionment zijn twee verschillende methodes om een concern zijn inkomsten te bepalen en vervolgens toe te schrijven aan een jurisdictie.
Op dit moment wordt binnen de EU gebruik gemaakt van de seperate
accounting methode met een arm’s length prijs. De seperate accounting methode is de internationale standaard en is opgenomen in het netwerk van de fiscale
verdragen. Onder dit systeem gebruiken concerns traditionele accounting methodes om de inkomsten vast te stellen, die worden verdiend door de verschillende
groepsentiteiten in verschillende jurisdicties.198 Het concern ziet elk bedrijf binnen de groep als een aparte entiteit. De moedermaatschappij berekent zijn rekeningen alsof iedere entiteit als een onafhankelijke partij functioneert.199 Hier wordt voor fiscale redenen de arm’s length prijs in gedachte gehouden, waardoor de transacties binnen de groep worden geprijsd en worden behandeld als transacties die tussen
onafhankelijke derden kunnen plaatsvinden. Dergelijke prijzen worden vastgesteld op een hoogte die onafhankelijke partijen elkaar zouden belasten bij het verkopen van goederen of leveren van diensten in een marktrelatie. Op het moment dat
bedrijfsoperaties zich voordoen in verschillende landen, dan regelt deze methode het toewijzen van de inkomsten aan elk land waar het concern zijn zaken doet.200
In tegenstelling tot de methode die gebaseerd is op seperate accounting en de arm’s length verrekenprijzen, wordt onder de formulary apportionment het gehele inkomen van een concern bepaald. Hier wordt dus niet het inkomen bepaald per entiteit, maar het totaal aan inkomen van het concern. Hierdoor wordt het inkomen van een groepsentiteit niet gesepareerd langs de grenzen van een land.201
Vervolgens wordt door de groep een formule gecreëerd, die het inkomen verdeeld over de aantal landen waar het concern bedrijvig is.202 Het inkomen wordt verdeeld aan de hand van grootte van de bedrijfsoperaties die in de verschillende landen gevoerd worden. Bij de formulary apportionment gaat het niet om het identificeren van geografische bronnen van concerninkomsten. In plaats daarvan geeft deze
198 Weiner 2002 p. 522-523
199 Europese Commissie 2005 p. 9 working paper 200 Weiner 2002 p. 522-523
201 Weiner 2002 p. 523
61
methode een schatting van de inkomsten, die door het concern in elke jurisdictie waar het actief is, worden behaald.203 Een formule die gebruikt wordt, hebben wij al in hoofdstuk 4 in grote lijnen kunnen lezen. Dit is een formule die gefocust is op het bevatten van de activiteiten die een entiteit heeft in een bepaalde jurisdictie.
Dit systeem wordt al sinds de 19e eeuw in de Verenigde Staten en Canada gebruikt.204 Onder de “U.S. State Apportionment method” wordt bij een concern die staat-grensoverschrijdende activiteiten uitoefent, de totale inkomsten bij elkaar opgeteld en vervolgens na correcties verdeeld over de verschillende staten. Dit gebeurd door middel van een verdeelsleutel. Elke staat belast zijn stuk inkomen met zijn eigen belastingtarief.205
Eén van de problemen die zich voordoen bij het gebruiken van de seperate accounting methode heeft te maken met het vinden van een juiste transfer price. Het is vaak moeilijk een juiste prijs te kunnen bepalen voor intra-groep transacties van concerns, aangezien deze niet door de markt tot stand komen. In veel gevallen zijn de concerns geïntegreerd en maken dikwijls gebruik van hun economie of scale capaciteiten, waardoor het moeilijk is een zakelijke prijs te kunnen vaststellen voor bijvoorbeeld een interne transactie van immateriële vaste activa.206
Tevens is het moeilijk te bepalen voor de fiscus of de vastgestelde prijzen ook echt zakelijk tot stand zijn gekomen. Aangezien de belastingtarieven van landen verschillen, is het voor een bedrijf uitermate interessant om verrekenprijzen te manipuleren door inkomsten te verschuiven vanuit landen met een hoog belastingtarief naar landen met een lager belastingtarief.207
Zowel de formulary apportionment als de seperate accounting methode proberen beiden om de inkomsten van een concern op een geschikte manier toe te schrijven. De seperate accounting methode verwijst naar de juridische structuur van een netwerk en negeert deels de economische integratie. Omgekeerd veronderstelt de formulary apportionment de economische eenheid en negeert grotendeels het feit dat entiteiten nog altijd individuele belastingplichtigen zijn.208
Zoals eerder vermeld zorgt een unitary taxation of formulary apportionment
203 Weiner 2002 p. 523
204 Europese Commissie 2005 p. 10 working paper 205 Weiner 2002 p. 523
206 Europese Commissie 2005 p. 9 working paper & Herzig, Joisten & Teschke 2010 p. 335 207 Weiner 2002 p. 522-523
62
voor een vermindering van de transfer pricing en belastingconcurrentie perikelen. De winsten en verliezen worden, zoals in hoofdstuk 4 aangegeven, als totaal
meegenomen, waardoor groepstransacties binnen de EU geen problemen meer veroorzaken. Deze problemen zullen onder het huidige seperate accounting method blijven bestaan.
Zoals reeds beschreven zorgt de formulary apportionment voor het
verminderen van agressive tax planning, omdat er minder met winsten, verliezen en immateriele activa zal worden geschoven. De methode bestrijdt echter niet alle fiscale constructies. Zolang een concern niet in elk land een belastbare
aanwezigheid heeft, kan het alsnog een voordeel behalen met behulp van tax planning. Indien het een land is, die geen “sales throwback” bevat (het terugstorten van winsten naar landen waar fysieke aanwezigheid is, zodat het belast kan worden), dan kan het verkopen van goederen in landen waar het concern geen fysieke
substance heeft, zorgen voor minimale belastingdruk. De sales worden niet opgenomen bij de teller van de verdeelsleutels. Hierdoor blijven dergelijke fiscale structuren gehandhaafd, aangezien de noemer van de verdeelsleutelfactor wel de totale sales bevat.209
Indien de formulary apportionment wordt aangenomen, zal het implementeren van dit systeem zorgen voor extra transactiekosten. Vanuit mijn perspectief wordt het implementeren alleen als rechtvaardig geacht, indien de kosten die met het
implementeren gemoeid zijn, opwegen tegen de waarde die de methode creëert voor de bedrijven. Dit valt nog te bezien. Aangezien Nederland geen oude economie heeft, zullen de verdeelsleutels niet alleen op activa, omzet en arbeid moeten worden gebaseerd. Dit zou niet goed uitpakken voor Nederland. De transactiekosten zullen daarenboven niet kunnen opwegen tegen de eventuele waarde creatie dat uit deze methode volgt.