Snel na het uitbrengen van het BEPS-rapport heeft de OESO op 19 juli 2013 het actieplan opgesteld. Met dit plan gaat de OESO de strijd aan met de BEPS- problematiek. Het plan dient tot ultimo 2015 te worden geprepareerd om in 2016 langzamerhand door de landen van de G20, maar ook door de overige landen te worden geïmplementeerd.86 Het actieplan van de OESO bevat 15 actiepunten en buiten actiepunt 1, 11 en 15 volgt het plan de volgende drie beginselen: coherentie, substance en transparantie. De 15 actiepunten zijn als volgt onderverdeeld:
- actiepunt 1: de digitale economie;
- actiepunten 2 t/m 5: antimisbruik / internationale coherentie;
- actiepunten 6 t/m 10: vaste inrichting en internationale standaarden; - actiepunten 11 t/m 14: transparantie, zekerheid en voorspelbaarheid; - actiepunt 15: ontwikkeling van een multilateraal instrument.87
De digitale economie
Actiepunt 1 gaat over de digitale economie en heeft betrekking op problemen die ontstaan indien gebruik wordt gemaakt van de wetten van het internationale belastingrecht, zoals dat nu gecodificeerd is. De digitale economie betrekt een
langlopend probleem, omdat het huidige internationale belastingrecht niet aansluit bij de digitale economie. Hierdoor het moeilijk vast te stellen waar een onderneming activiteiten onderneemt en of de plaats waar de activiteiten plaatsvinden, wel genoeg “substance” bevatten.88 Hedendaags is het immers mogelijk om een entiteit te laten kwalificeren als een onderneming die significante economische activiteiten verricht zonder dat de entiteit inderdaad enige substance heeft. De kans is namelijk bijzonder groot dat bij de invulling van het vaste inrichtingsbegrip uit de context van de
verdragstoepassing blijkt dat, indien het gaat over bescherming van
bronheffingsrechten, het begrip niet voldoende is. Hiernaast wil de OESO zorgen voor meer duidelijkheid over de kwalificatie van inkomen met betrekking tot digitale
86 Kavelaars 2015 p. 7
87 Engelen & Gunn 2013 p. 3 88 Kavelaars 2014 p. 7
31
diensten en op welke manier dit soort inkomen moet worden toegerekend. Het gaat hier niet alleen om directe belastingen, maar ook om indirecte belastingen.89 In het verleden zijn vaker pogingen gedaan om dit op te lossen. Tot nu hebben de
pogingen geen vooruitgang geboekt. Het OESO rapport “Taxation and International Commerce” heeft ook geen vruchten af geworpen.90
Internationale coherentie
Actiepunten 2 t/m 5 hebben betrekking op de internationale coherentie van de vennootschapsbelasting. Actiepunt 2 beschrijft het neutraliseren van de effecten die “hybrid mismatch arrangements” met zich meebrengt. Actiepunt 3 gaat over het versterken van de CFC-regels. Actiepunt 4 gaat over het limiteren van
grondslaguitholling door middel van renteaftrek en andere financiële betalingen. Actiepunt 5 beschrijft het bestrijden van schadelijke belastingpraktijken en hoe dit efficienter kan worden bestreden. Hier dient transparantie en substance in acht te worden genomen.91 Dergelijke effecten zijn tevens door de EC onderschreven en zullen naar alle waarschijnlijkheid de basis vormen voor deze actiepunten.92 De schadelijke belastingpraktijken hebben betrekking op:
• dubbele aftrek: aftrek van een kostenpost in twee landen;
• dubbele niet-heffing: aftrek in het land, waarbij in het land van ontvangst geen heffing is;
• buitenlandse taxcredit ontwikkelaars.
Bij deze actiepunten gaat het erom om loopholes tegen te gaan en deze te dichten in de nationale belastingsystemen en fiscale behandelingen. De problematiek rondom renteaftrekproblematiek is al vaak onder de aandacht geweest van velen.93 Helaas bevatten de actiepunten alleen aanbevelingen voor nationale wetgeving in het vooruitzicht. Hiermee is zodoende dus nog niets concreets geformuleerd.94 De aangedragen oplossingen zijn volgens het actieplan:
- Harmonisering van de nationale wetgevingen;
- Het verzorgen van algemene antimisbruikbepalingen;
89 OESO 2013 Action Plan p. 14-15 90 Engelen & Gunn 2013 p. 3 91 OESO 2013 Action Plan p. 16-17 92 OESO 2012 p. 5-8
93 Engelen & Gunn 2013 p. 3 94 Kruithof 2013 p. 8
32
- Het ontwikkelen van specifieke antimisbruikbepalingen;
- Extreem specifieke bepalingen voor het tegengaan van de fiscale effecten. Kavelaars beschrijft dat een combinatie van deze oplossingen de juiste
uitgangspositie biedt voor dit actiepunt.95 De Graaf beschrijft dat de 4e oplossing voor hem het meest voor de hand liggend is, aangezien dit ook in het actieplan als slot beschreven staat. Indien dit geïmplementeerd wordt, dienen landen hun nationale wetgeving zodanig aan te passen dat in hun nationale wetgeving de oplossing per concrete mismatch gecodificeerd staat. Hierdoor kan per land de codificatiedefinitie verschillen. Het kan zo zijn dat in het ene land daardoor meer soorten maatregelen nodig zijn, omdat in het andere land de mismatch anders behandeld wordt door zijn specifieke regelgeving. Het voordeel is wel dat specifieke bepalingen vaak effectiever zijn dan algemene bepalingen.96
De aftrek van rente is al tijden een groot probleem. De essentie volgt uit het feit dat de vergoeding op eigen vermogen niet aftrekbaar is en die van vreemd vermogen wel.97
Vaste inrichting en internationale standaarden
Actiepunt 6 gaat over het tegengaan van misbruik van belastingverdragen. Hierbij dient de definitie van een vaste inrichting te worden aangepast om misbruik tegen te gaan. Tevens dient volgens actiepunt 7 het kunstmatig ontgaan van de vaste
inrichting status tegen worden gegaan door middel van het updaten van de vaste inrichting status.
Actiepunten 8 t/m 10 gaat over transfer pricing. De actiepunten moeten uiteindelijk het doel hebben om er voor te zorgen dat transfer pricing leidt tot een uitkomst die in lijn is met waarde creatie. Het actieplan geeft aan dat er regels ontwikkeld moeten worden om BEPS te voorkomen door het schuiven van
immateriële vaste activa tussen groepsmaatschappijen, het verschuiven van risico’s of het alloceren van excessieve kapitaal tussen groepsmaatschappijen en transacties die niet of zelden plaats zouden vinden tussen onafhankelijke derden, tegen te gaan. Om dit te bereiken moet mijns inziens een grotere mate van transparantie tussen
95 Kavelaars 2014 p. 10
96 De Graaf 2013 p. 22-29 97 Kavelaars 2014 p. 10
33
landen zijn. Het zorgen voor meer transparantie zorgt voor meer informatie en resulteert in een betere implementatie van het actieplan.98
Transparantie, zekerheid en voorspelbaarheid
Actiepunt 11 gaat over een systematiek creëren om informatie over BEPS te verzamelen, te verwerken en hierop adequaat te reageren. Om dit te kunnen
bereiken moet informatie over agressieve tax planning openbaar worden gemaakt.99 Dit verplicht de belastingplichtigen om zodoende agressieve tax planning te melden. Tevens wordt in het actieplan aangegeven dat de wijze waarop de transfer prices tot stand komen gedocumenteerd moeten worden en vervolgens moeten worden
geëvalueerd. Ook moet de “Mutual Agreement Procedure” (hierna: MAP) worden verbeterd.100
Volgens Kavelaars zijn deze actiepunten enigszins populistisch, aangezien vooraf bekend wordt gemaakt door het bedrijf wat voor structuren er gebruikt worden. Dit kan veel risico opleveren voor een concern en zorgt zodoende voor een mogelijke beschadiging van het bedrijfsimago. De hoogte van deze schade heeft direct
verband met de strengheid van een dergelijke openbaarmakingsplicht. Indien de openbaarmakingsplicht zich slechts strekt tot het informeren van de fiscus dan is het bovenstaande niet van toepassing. Tevens geeft Kavelaars aan dat een ander
mogelijk effect het ontstaan van horizontaal toezicht kan zijn, een soort toezicht dat in Nederland voor grotere concerns al werkt. Indien dit effect internationaal
doorgetrokken kan worden dan zou dit een goede ontwikkeling zijn.101
Mijns inziens wordt door de OESO getracht om de grondslaguitholling te bestrijden door middel van het wegnemen van de kwalificatieverschillen. Aan de daadwerkelijke oorzaken van de grondslaguitholling wordt geen aandacht besteed. Tevens denk ik dat het beter is om deze aanbevelingen rechtstreeks te
implementeren in de OESO wetgeving dan alleen in de bilaterale verdragen en de nationale wetgevingen, omdat dit eerder tot een verschil kan leiden. Het kan namelijk erg lang duren voordat de landen de regels opgenomen hebben in hun nationale wetgeving en tevens in de verdragen met andere landen.
98 OESO 2013 Action Plan p. 19-21
99 OESO 2013 Action Plan p. 21-22 & Kavelaars 2015 p. 8
100 Engelen & Gunn 2013 p. 4, OESO 2013 Action Plan p. 21-22 & Kavelaars 2015 p. 21-24 101 Kavelaars 2014 p. 11
34
Ontwikkeling van een multilateraal instrument
Tot slot volgt in actiepunt 15 dat er een multilateraal instrument ontwikkeld moet worden. Na het overeenkomen hoe agressieve tax planning het beste kan worden bestreden, zullen de maatregelen geïmplementeerd worden. De manier waarop de wet- en regelgeving geïmplementeerd wordt, moet voor alle betrokken landen op éénzelfde manier plaatsvinden, waardoor geen ongelijk speelveld ontstaat. Dit multilateraal instrument moet over de functie beschikken om de al reeds bestaande belastingverdragen aan te kunnen passen. Met dit multilateraal instrument wordt immers getracht om wijzigingen die in het OESO-modelverdrag (hierna: OESO-MV) plaatsvinden door te laten werken in individuele verdragen die landen onderling hebben. Momenteel is dit niet van toepassing, waardoor het jaren kan duren voordat een wijziging van het OESO-MV ook gewijzigd wordt in een verdrag tussen de landen.102
Onderstaand vindt u een kort overzicht van het plan met de bijbehorende “key pressure areas”, waarbij de actie genoemd wordt per terrein:103