In de CCCTB wordt om agressieve tax planning tegen te gaan gebruik gemaakt van de opgenomen antimisbruikbepalingen. De Groot geeft aan dat de huidige
renteaftrekbeperkingen binnen de CCCTB niet voldoende effectiviteit bieden. Dit volgt uit het feit dat de lidstaten van de EU met elkaar belastingverdragen hebben, waarin voorzien wordt van het uitwisselen van informatie.222 In artikel 81 CCCTB- richtlijn is immers een bepaling opgenomen dat de renteaftrek niet wordt
geaccepteerd wanneer er “geen overeenkomst inzake de uitwisseling van inlichtingen bestaat die vergelijkbaar is met de uitwisseling van inlichtingen op verzoek waarin Richtlijn 2011/16/EU voorziet”.223
Van de Streek betoogt dat de gedachte van de EC is geweest om door middel van een verdrag met toepassing van inlichtingen-uitwisseling relevante informatie betreffende feiten achterhaald zouden kunnen worden. Misbruik zou vervolgens door
221 Wetgever wijzigingsvoorstel vpb en db a.d.h.v. wijziging MDR p. 1-5 222 De Groot 2013 p. 4
67
middel van de algemene antimisbruikbepaling binnen de CCCTB kunnen worden bestreden.224
Met het bovenstaande is de Groot het niet mee eens. Alhoewel de Groot het een legitieme gedachte vindt, betoogt zij dat de inlichtingenbepaling alleen is
opgenomen, zodat het artikel niet in strijdt zou zijn tegen de vrijheid van het kapitaal verkeer225 en tegen de vrijheid van vestiging.226 Deze gelden immers jegens lidstaten van de EU, maar ook jegens derde landen. Hierdoor dient art. 80 CCCTB-richtlijn, de algemene antimisbruikbepaling, misbruik moeten aantonen. Zoals bekend is het moeilijk om te bewijzen dat een transactie “louter het ontgaan van belastingen”227 als doel heeft, waardoor de bewijslast bij de inspecteur terecht komt.228
De EC drukt uitdrukkelijk uit dat de antimisbruikbepalingen zijn toepassing vindt op zowel situaties die onder de werkingssfeer van de vrijheid van kapitaal, als waarin sprake is van invloed van betekenis, oftewel waar de vrijheid van vestiging toepassing vindt. Volgens de Groot hoeft het niet zo te zijn dat de bepalingen in strijdt zouden zijn met het EU recht. De EC betoogt dat concrete feiten van belang zijn om te bepalen of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaal in het geding is. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de EC kennelijk uitgaat van een generieke bepaling. De Groot vindt dat er geen sprake is van een generieke bepaling, maar van een bepaling die ziet op controlerende belangen. Hierdoor valt de bepaling niet onder de vrijheid van kapitaal. De Groot verwijst hiervoor naar jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, namelijk Lasertec229, Scheuneman230 en Thin Cap Group
Litigation231. Hieruit meent de Groot af te kunnen leiden dat de renteaftrekbeperking van art 81 CCCTB-richtlijn alleen binnen de werking van de vrijheid van vestiging valt. Dit volgt uit de uitspraken van het Hof. Het Hof geeft herhaaldelijk aan dat gelieerde vennootschappen, die controle uitoefenen op andere vennootschappen, die in de zelfde groep zitten, financieringskeuzes van de bedrijven kunnen
beïnvloeden. Hierdoor is er alleen sprake van het terechtkomen in de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en niet in de werkingssfeer van de vrijheid van
224 Van de Streek 2011 p. 73-76
225 Art.63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 226 Art.49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 227 Art 80 Europese Commissie, Brussel COM(2011) 121/4 p. 49 228 de Groot 2013 p. 4-7
229 HvJ EG 2007 Lasertec 230 HvJ EU 2012 Scheuneman 231 HvJ EG 2007 Thin Cap Litigation
68
kapitaal.232
De EC heeft een gelieerdheidgrens gesteld op 20% van het kapitaal. Hierbij hoeft de belastingplichtige geen invloed van betekenis te hebben, oftewel geen stemrechtpercentage te halen van 20%. Normaliter is de bezitseis aangevuld met een codificatie met “enige manier van invloed”. Dit is opgenomen in de eis van gelieerdheid, maar had in mijn opinie ook moeten worden opgenomen bij de antimisbruikbepalingen.
Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de renteaftrekbeperking alleen binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt. De Groot stelt voor om de beziteis van 20% naar 25% te verhogen en deze de zinsnede “of indien invloed van betekenis kan worden uitgeoefend” toe te voegen. Hierdoor worden ook de stemrechten in beginsel betrokken bij de bepaling. Mijns inziens wordt hierdoor de recente jurisprudentie beter verwerkt en wordt de antimisbruikbepaling vollediger. Hierdoor wordt agressieve tax planning beter bestreden. De huidige
renteaftrekbeperkingen zijn vollediger, omdat deze dicht gecodificeerd zijn. Er is in mijn opinie in de huidige Nederlandse wetgeving geen open norm voor de
renteaftrekbeperkingen.
Tevens is op 13 januari 2015 in de zaak Huitson v United Kingdom (hierna: UK) het volgende geoordeeld. Een zelfstandige IT’er, die in de UK werkzaam was, gebruikte fiscale structuren via het in de Ierse Zee gelegen Man eiland. Hierdoor kwam zijn effectieve inkomstenbelastingdruk uit op 3.5%. De wetgever heeft vervolgens met het oog op antimisbruik door middel van formeel terugwerkende kracht van zes jaar dit gecorrigeerd. Dit is gesanctioneerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) om de fair balance tussen
belastingplichtigen te waarborgen.233
Poelmann is het niet eens met het sanctioneren van de zes jaar formeel terugwerkende kracht door het EHRM.234 Het met zes jaar formeel terugwerkende kracht aanpassen van een wet is erg lang. De UK kan aangeven dat bestreden beschikking nog niet onherroepelijk vast stond, maar er zijn argumenten voor en tegen te verzinnen. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid en benadeeld het in stand houden van een fair balance. Mijns inziens dient de wetgever deze
232 de Groot 2013 p. 4-7
233 EHRM 13 januari 2015 Huitson v UK
69
rechtsonzekerheid weg te nemen door duidelijk te aan te geven waar de grens ligt.