Democratische rechtsstaat

Subparagraaf 3.1.1 biedt een hedendaagse, sociaal-wetenschappelijke omschrijving van het model van representatieve democratie. In subparagraaf 3.1.2 wordt behandeld in welk domein, de staat, dat democratiemodel zich ontwikkelde. In subparagraaf 3.1.3 wordt de aandacht gevestigd op representatie als centraal kenmerk van het model. Tot slot worden in subparagraaf 3.1.4 de kenmerken en de ontwikkeling van de democratische rechtsstaat samengevat.

3.1.1 Voorwaarden voor democratie

Het model van de representatieve democratie ontstond dankzij de burgerlijke revoluties van de achttiende en de negentiende eeuw. Veelal waren contingenties de aanleiding van een revolutie, maar in historisch perspectief is te zien dat revoluties een uitweg boden aan veranderde denkbeelden. In dat opzicht zijn revoluties verwerkelijking van politieke theorie. In de twintigste eeuw hebben politicologen gewerkt aan de aanscherping van het democratiebegrip. Daarmee werd democratie behalve een historische gebeurtenis en een filosofisch denkbeeld ook een sociaal-wetenschappelijke categorie. Enkele gedenkwaardige bijdragen worden hier kort genoemd.

Robert Dahl kwam tot acht institutionele voorwaarden voor democratie en hij onderscheidde een tweetal dimensies: de mate waarin verschillende groeperingen kunnen strijden om de gunst van het electoraat (public contestation) en de omvang van het bevolkingsdeel dat politiek kan participeren (inclusiveness). Politieke systemen waar de politieke competitie vrij is en een groot deel van de bevolking het recht heeft om in het politieke systeem te participeren, noemde Dahl polyarchieën.¹ Door politieke regimes te differentiëren en door voor het democratiebegrip een nieuwe term te gebruiken, trachtte Dahl het onderzoek en debat te verhelderen. Anders gezegd: hij streefde naar wetenschappelijke zuiverheid. Het werk van Arend Lijphart sloot aan op dat van Dahl en Lijphart typeerde een politiek systeem als democratie indien

58

de regering responsief is.² De idee van responsiviteit was dan al nadrukkelijk verwoord door David Easton, in wiens schets van het politiek systeem de stroom van feedback de maatregelen van output koppelt aan de gegevens van input.³

Van de verscheidene institutionele voorwaarden voor democratie wordt hier het overzicht weergegeven uit het leerboek Beginselen van de democratische rechtsstaat.

1 In beginsel heeft eenieder gelijkelijk het recht om middels vrije en geheime verkiezingen invloed uit te oefenen op de samenstelling van de volksvertegenwoordiging die bij de besluitvorming is betrokken (actief stemrecht).

2 In beginsel heeft eenieder het recht te worden verkozen in dezelfde volksvertegenwoordiging (passief stemrecht).

3 Eenieder heeft het recht om naar politieke machtsverwerving te streven.

4 Eenieder heeft politieke grondrechten, met name uitingsvrijheid en vrijheid van vereniging.

5 Een volksvertegenwoordiging heeft invloed op de besluitvorming door middel van (mede)beslissingsrecht vooraf en/of door de bevoegdheid om achteraf controle uit te oefenen.

6 Besluitvorming en besluiten zijn openbaar.

7 In (politieke) besluitvorming wordt de meerderheidsregel gehanteerd.

8 De rechten van minderheden worden gerespecteerd.⁴

Het onderscheiden van voorwaarden voor democratie dient niet alleen onderzoek en debat, het heeft vaak ook beoordeling en interventie tot doel. Bijvoorbeeld Leendert Euser hanteerde democratie als evaluatiecriterium.⁵ Aan het ontstaan van democratie als regime en als maatschappelijke interventie ging vooraf dat er een domein werd afgebakend waarin democratie een plaats kon krijgen. Met de begrippen van staat en rechtsstaat wordt dat domein behandeld in de volgende subparagraaf.

3.1.2 Staat en rechtsstaat

Over de staat in de geschiedenis zei Immanuel Wallerstein het volgende: ‘Stateness […] is not a generic category of political life (whose varied forms are to be traced within and across civilizations), but a historically specific category, one distinctive to the relationally formed jurisdictions (the sovereignties and partial sovereignties) of the initially European-centered interstate system. It is a category conceptually given by, because factually imposed by, the developmental processes of the capitalist world-economy.’⁶ In de Italiaanse, vroege, Renaissance werd opnieuw het begrip van de publieke sfeer erkend en van dan af aan ontwikkelde zich de moderne staat.⁷ In die woelige wereld waren dynastie en staat nauwelijks standvastiger dan het fortuin van een individuele condottiere. Het werk van Niccolò Machiavelli is een uitdrukking van die wereld.⁸ In Wallersteins wereldsysteemanalyse geldt het Romeinse rijk niet als staat omdat de

59

wereldeconomie pas in de zestiende eeuw ontstond, het geldt als een wereldrijk van de Middellandse Zee. In vergelijking met de hellenistische en Romeinse beschavingen is het leven van de Helleense polis zelfs dorps te noemen. De moderne staat is derhalve historisch uniek. ‘De Staat wordt vrij algemeen bepaald als de bestendige organisatie van menschen die op een bepaald grondgebied aan een bepaald gezag gehoorzamen. Het staatsbegrip vertoont dus essentieel mede een geografischen inhoud. Het ligt trouwens in het wezen van den Staat op een bepaald grondgebied, dus in een bepaald geografisch landschap, gevestigd te zijn.’⁹ Zulk een formele definiëring van het staatsbegrip maakt duidelijk waar de essentie van de staat gezocht moet worden; dat is beslist niet in groepskenmerken van de bevolking, anders dan hun globale overeenstemming over de wettelijke orde van hun staat. Tussen staat en natie is er een grote spanning.¹⁰

Voordat er van naties sprake was, behoorden staten toe aan hun vorsten. Eén van de eerste doctrines van het Westerse recht is dat God de keizer alle oorspronkelijke macht in handen geeft en dat de keizer slechts beperkt wordt door het goddelijke of natuurrecht. Gedurende de Middeleeuwen gingen tradities en locale rechten in toenemende mate het natuurrechtsbegrip invullen. Het gewoonterecht, beschouwd als uitwerking van het natuurrecht, veranderde in een kluwen van onaantastbare posities van edelen, beroepsgroepen en bestuursorganen.

Absolutistische vorsten en hun juristen grepen in de zestiende en de zeventiende eeuw terug op de voornoemde doctrine, maar zij slaagden slechts den dele. Het rechtsstaatsbegrip bouwt voort op de middeleeuwse intermediaire structuren die, in weerwil van absolutistische pretenties, in de laatste jaren van het ancien régime nog bestonden. De kleine vorsten, de standenvergaderingen en de stadsbesturen beschikten ten overstaan van de vorst over bepaalde rechten. Conservatieve denkers prijzen dit oude constitutionalisme in plaats van de revolutionaire verworvenheden sinds het einde van de achttiende eeuw.

De Franse revolutionairen traden inderdaad meedogenloos op en tastten niet alleen de oude posities aan, maar ook de individuele vrijheden die zijzelf aanvankelijk benadrukten.¹¹ De revolutie werd door Napoléon Bonaparte beëindigd. Desondanks werden de verlichtingsidealen die de revolutionairen in hun hart koesterden door Bonaparte en in de restauratie geconsolideerd.

Vanaf de negentiende eeuw, nadat Frankrijk en de rest van Europa tot rust kwamen, groeide de rechtsstaat uit. De opkomst van de rechtsstaat kan geïllustreerd worden met vorsten die al in de achttiende eeuw regeerden als verlichte heersers, zoals de Pruisische koning Frederik II, die met Voltaire contact onderhield, en zoals tsarina Catharina II. Zij kenden hun onderdanen burgerrechten toe. Deze vorsten stelden hun regering open voor kritiek op hun bestuurlijke apparaat, mits de loyaliteit aan de vorst zelf niet in het geding kwam. De zelfstandigheid en kwaliteit van het bestuurlijke apparaat hadden veel te danken aan de professionalisering van functionarissen.

60

De uitgroei van de rechtsstaat dankzij de impuls van Verlichting kende ondermeer een nadere systematisering en optekening van het recht, de codificatiebeweging.¹² Anders dan het oude constitutionalisme met zijn veelvormige locale rechten, kent de rechtsstaat uniformering en objectivering. Dat doet het moderne openbaar bestuur neigen naar zelfreferentieel handelen.

Wellicht zelfs in die mate dat responsief handelen de betekenis krijgt van impulsief en onhoudbaar. De belangen en wensen van burgers zijn geabstraheerd, gerepresenteerd in de bepalingen die de staat aan zijn eigen handelen meegeeft. De rechtvaardiging van beleid bestaat uit ander, eerder beleid.

Bureaucratie en rechtsstaat hangen nauw samen. Voor ambtenaren is het recht hun eerste instrumentarium naar de samenleving, de uitbreiding en kracht hiervan komt hun werk dus ten goede. Daarbij beschermt zelfbinding van de staat, in het ambtenarenrecht, de ambtenaren tegen hun vorst of politici. Rechtsstaat en bureaucratie dienen primair de burgers: ‘Bureaucracy has become something of a pejorative term, but modern bureaucracy has its origins in the perfectly laudable intention of the state to treat everybody the same.’¹³ De terughoudendheid van de rechtsstaat laat ruimte voor het handelen van vrije burgers. ‘Certainly, at any given time a settled legal order is necessary for freedom and politics.’¹⁴ De moderne leer wil dat de ambtenarij in het proces van beleidsvorming informatie verzamelt, beleidsopties vergelijkt en dan in conceptvorm een definitief besluit voorlegt aan politiek ambtsdragers.

De zelfbinding van de staat maakt deze niet machteloos want ze kan al dan niet tijdelijk ongedaan worden gemaakt. Voor het terzijde schuiven van de rechtsstaat kenden de Romeinen het principe salus populi suprema lex (het welzijn van het volk is de hoogste wet), een principe dat bij calamiteiten extreem handelen van de staat rechtvaardigt. Het ziet op handelen van de staat dat nodig is om de staat te handhaven. Na de Romeinse Oudheid is de christelijke interpretatie van salus populi suprema lex iets anders, minder toegeeflijk. De extremiteit van het handelen omwille van de staat is wel aanvaardbaar, maar of het onder Gods wil nog gerechtvaardigd is moet de vorst in kwestie maar afwachten. De heerser neemt het op zich om zich in het hiernamaals te moeten verantwoorden. De christelijke interpretatie van het principe is uit de vroeg-moderne traditie bekend als de raison d’état.¹⁵

3.1.3 Representatie

De staat wordt bestuurd door representanten. Rechtsstatelijkheid betreft de wijze van bestuur door representanten maar niet de positie van representanten als zodanig. Representatie kan inhouden dat regeerders door geregeerden worden gekozen, maar het gangbare model is dat regeerders door representanten van geregeerden worden gekozen. ‘Le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par ses réprésentants.’¹⁶ Zo zijn niet de relaties tussen burgers en politici het meest centrale aspect van representatieve democratie, maar de relaties tussen instituties onderling. Charles de Montesquieu

61

geldt als de geestelijke vader van de scheiding der machten en voor Montesquieu zelf was de Britse politieke geschiedenis een bron van inspiratie. Aan machtenscheiding is op verschillende wijzen invulling te geven. Bij het onafhankelijk worden van dertien Britse koloniën in Amerika, in het laatste kwart van de achttiende eeuw, oriënteerden de Founding Fathers zich op de mogelijkheden voor hun nieuwe staat. Alexander Hamilton meende dat in een samenspel van organen het regeren gefaciliteerd moet worden (mixed government), waardoor er een sterk bestuur is. Thomas Jefferson meende daarentegen dat met machtenscheiding regeren geremd moet worden (checks and balances), waardoor er minimaal bestuur is.

Toen Thomas Hobbes in de zeventiende eeuw zijn pleidooi voor een machtige soeverein schreef, had hij waarschijnlijk de Duitse staatkundige en godsdienstige fragmentatie in gedachten: hij wilde een volgende Dertigjarige Oorlog voorkomen. De Franse koningen verkregen een positie die aan het beeld van Hobbes tegemoet kwam, al was de kracht van hun centraal bestuur niet groot in vergelijking met de regimes vanaf de negentiende eeuw. Lange tijd dachten velen dat absolutisme de enige mogelijkheid is om in een grote staat de nationale orde te handhaven. Representatieve instituties werden een alternatief voor dat absolutisme. Montesquieu en Jean-Jacques Rousseau meenden dat het met federalisme mogelijk is om op een grotere geografische schaal een democratie te realiseren en Alexis de Tocqueville ging daar verder op in.¹⁷ Toch werden de Verenigde Staten van Amerika aanvankelijk met scepsis begroet omdat er voor een zo uitgestrekte republiek geen precedent was. Zwitserland en de Nederlanden leden weinig onder het ontbreken van een vorst, maar dat waren veel kleinere landen.

De moderne staat kent in enigerlei vorm een parlement of volksvertegenwoordiging.¹⁸ In zijn dissertatie onderzocht Gerhard Hoogers de verschillende begrippen ‘politieke representatie’ en ‘vertegenwoordiging’. Daarbij werd duidelijk dat de term

‘volksvertegenwoordiging’ niet de meest gelukkige is: in de liberaal-democratische rechtsstaat wordt het parlement verondersteld het gehele volk te representeren en de volkswil tot uitdrukking te brengen.¹⁹ ‘Vertegenwoordiging’ omvat daarentegen de behartiging van de belangen van identificeerbare individuen of collectieven binnen het geheel van de bevolking en het is een begrip uit het privaatrechtelijk verkeer. Met Carl Schmitt stelde Hoogers dat representatie alleen in de openbaarheid kan plaatshebben, in de publieke en niet in de private sfeer.²⁰

Al veronderstelt het ideaaltype representatie en niet vertegenwoordiging, toch is er in zekere mate sprake van vertegenwoordiging. Parlementsleden vertegenwoordigen namelijk hun partij. In de Nederlandse Grondwet is van politieke partijen evenwel geen sprake. Bovendien lijkt de constitutionele norm dat parlementariërs werken zonder last of ruggespraak in tegenspraak met de praktijk van partijvertegenwoordiging en fractiediscipline. Zulks temeer nu de Nederlandse partijen geen brede organisaties (meer) zijn en burgers weinig vertrouwen in ze lijken te stellen.

Indien gesteld wordt dat politieke partijen hun functioneren als organisatie in de electorale cyclus

62

voorop stellen (stemmen behalen) en dit ten koste van de aandacht voor hun idealen of programmatische doelstelling (waarden realiseren),²¹ dan is temeer begrijpelijk waarom professionele politici met burgerparticipatie moeite zouden hebben: als representatie een doel is geworden dan is participatie zeer bedreigend.

3.1.4 Profiel van de democratische rechtsstaat

Bij wijze van afsluiting van deze paragraaf wordt een profiel van de democratische rechtsstaat geschetst. De democratie wortelt in het Klassieke Griekenland en de rechtsstaat wortelt in het Klassieke Rome. Het ideaaltypische model van de representatieve democratie kwam tot wasdom in de negentiende en de twintigste eeuw. De burgerlijke omwentelingen in Europa aan het einde van de achttiende en het begin van de negentiende eeuw, waarvan de Franse Revolutie van 1789 de meest bekende is, bevestigden het einde van het ancien régime. Enkele kenmerken van het ancien régime waren een absolute vorstelijke macht en een daarmee deels strijdige feodale hiërarchie, alsook een maatschappelijke waarborging van religie door de staat. De burgerlijke omwentelingen (be)vestigden in de staatsinrichting de parlementaire democratie, soms in een presidentiële variant en vaak nog met een constitutioneel monarch. De ontstane representatieve democratie werd het Westerse en later mondiale ideaaltype voor de staatsinrichting.

Het publiekrecht karakteriseert Nederland als democratische rechtsstaat. In het leerboek Beginselen van de democratische rechtsstaat zijn vier uitgangspunten genoemd: het legaliteitsbeginsel, machtsverdeling, grondrechten en rechterlijke controle. Het vierde garandeert in zekere zin de drie andere uitgangspunten.²² De rechtsstaat gaat uit van en richt zich op de soevereiniteit.²³ Rechtsstatelijkheid omvat rechten, hangt in historisch opzicht samen met eigendom of bezit en is geïncorporeerd in de representatieve democratie. Een representatieve democratie heeft de volgende kenmerken: rechtsstatelijk bestuur met een zelfstandige rechterlijke macht, controle door een volksvertegenwoordiging van de regering, wetgeving door een volksvertegenwoordiging, periodieke verkiezing van volksvertegenwoordigers door een breed electoraat en verticale toezichtsrelaties. Voor de democratische en sociale rechtsstaten die de Westerse wereld nu kent, zijn dat slechts minimale criteria. De genoemde uitgangspunten en kenmerken hebben voornamelijk betrekking op de relaties tussen instituties onderling.