Situatie 3: Lening van moedermaatschappij naar buitenlandse dochtermaatschappij
6 Verliesverrekening .1 Inleiding
6.4.3 De Mantelkaufregeling, een optie voor Nederland?
Nederland kent net als Duitsland een regeling ter voorkoming van de handel in verlieslichamen.784 In beide landen is er kritiek op de regeling, omdat deze eigenlijk niet goed past in de structuur van de vennootschapsbelasting, respectievelijk Körperschaftsteuer; een structuur die gebaseerd is op de heffing van lichamen en geen rekening houdt met de achterliggende aandeelhouders van dat lichaam. Dit betekent mijns inziens dat er in beide landen niet of in mindere mate wordt voldaan aan de
fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader (de rechtsregel past niet goed in de structuur van de wet en maakt een inbreuk op het draagkrachtbeginsel).
De gedachte achter de regeling in beide landen komt mijns inziens wel overeen. Kort geformuleerd, gaat het om het voorkomen van een fiscaal geïndiceerde wisseling van aandeelhouders of
belanghebbenden bij het lichaam die erop gericht is om gebruik te maken van de te verrekenen verliezen van dat lichaam.785 Ondanks dat in beide landen kritiek is op de bovengenoemde inbreuk op de structuur en systematiek is mijns inziens wel uit de onderzochte jurisprudentie en literatuur op te maken dat de gedachte achter de regeling (anti-misbruik) als zodanig wel is aanvaard. Het bestaan van de regeling en de acceptatie van de inbreuk op bovenstaande eisen wordt mijns inziens versterkt doordat ook andere Europese landen en het CCTB-voorstel een soortgelijke antimisbruikbepaling kennen. De discussie en kritiekpunten spitsen zich met name toe op de verhouding tussen ratio en invulling van de rechtsregel (de fiscaal-beleidsanalytische toets uit mijn toetsingskader).
De invulling van de bepaling in Nederland is anders dan in Duitsland. Ik ben van mening dat
Nederlandse regeling beter aansluit bij de oorspronkelijke gedachte dan de Duitse huidige regeling en daarmee beter voldoet aan de fiscaal-beleidsanalytische toets uit mijn toetsingskader.
Een aandeelhouderswisseling bij een lichaam dat nog te verrekenen verliezen heeft duidt mijns inziens nog niet direct op een situatie waarbij het de nieuwe aandeelhouder te doen is om de verliezen. De hoofdregel die Duitsland hanteert en de interpretatie dat een wijziging van een belang reeds tot een wijziging van de identiteit leidt is mijns inziens veel te rigide. De uitzonderingen op de hoofdregel die in Nederland van toepassing zijn (de niet-ter-belegging eis, of geen-inkrimping van-activiteiten eis) leiden in de praktijk weliswaar tot de nodige vragen, maar zorgen er mijns inziens
784 Voor een vergelijking tussen de Nederlandse en de Duitse regeling ter voorkoming van handel in verlieslichamen zie D.R. Post/M. Tippelhofer, Dutch and German change of ownerschip legislation: a comparision, Intertax volume 36, Issue 10 (2008), blz. 462 e.v.
785 Ook in het op 25 oktober 2016 door de Europese Commissie voorgestelde C(C)CTB is een anti-misbruikbepaling opgenomen om de handel in verlieslichamen tegen te gaan. Voor een uiteenzetting daarvan verwijs ik naar D.R.Post, (Grensoverschrijdende) verliescompensatie onder de voorgestelde C(C)CTB, WFR 2017/66.
172
wel voor dat de regeling als geheel veel beter aansluit bij de ratio.786 Reeds bij de eerste keer dat de Nederlandse staatssecretaris in 1962 ingreep (resolutie van 13 maart 1962), gaf hij aan dat het ging om een strijd tegen het misbruiken van het overnemen van alle of nagenoeg alle aandelen in een NV met nog verrekenbare verliezen én welke haar bedrijf geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt. Daarbij komt nog dat mijns inziens de Nederlandse bepaling veel beter geschikt is om interne
reorganisaties buiten het bereik van de regeling te houden. Beide landen zijn van mening dat interne (concern) verhangingen niet onder het bereik van de bepaling zouden moeten vallen. Doordat Nederland in de hoofdregel aansluit bij de het begrip ‘’wijziging van het uiteindelijke belang’’, worden interne reorganisaties in beginsel niet geraakt door art. 20a Wet VPB 1969. In Duitsland is de hoofdregel dat bij iedere directe of indirecte aandeelhouderwijziging §8c KStG in beginsel van toepassing is, dus ook bij interne reorganisaties. De belastingplichtige kan dan vervolgens als uitzondering een beroep doen op de ‘’Konzernklausel’’, maar uit hoofdstuk 6.3.3 bleek onder meer dat deze zeer eng wordt uitgelegd en niet toereikend lijkt te zijn voor bonafide herstructureringen die niet gericht zijn op het benutten van de verliezen van een verlieslichaam.787
Dus ook hier – gezien de gedachte om interne reorganisaties niet te raken – voldoet de Nederlandse invulling beter aan de fiscaal-beleidsanalytische toets (minder of geen overkill) dan de Duitse
(omslachtigere) invulling. Beide landen kennen overigens een bepaling die er voor zorgt dat verliezen verrekend kunnen worden voor zover er stille reserves aanwezig zijn.
De Duitse wetgever heeft eind 2016 getracht de scherpe kantjes van §8c KStG weg te nemen door invoering van een bepaling waarbij het lichaam bij blijvende uitoefening van dezelfde
ondernemingsactiviteit kan verzoeken om behoud van de verliezen (§8d KStG). Het is nog afwachten hoe bovenstaande bedoelde versoepeling in de praktijk zal uitwerken, maar gezien het feit dat de nieuwe regeling ook nadelig kan uitwerken voor belastingplichtigen en gezien alle, in hoofdstuk 6.3.4 beschreven, strikte voorwaarden (waardoor er mijns inziens in mindere mate aan de
fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader zal zijn voldaan) ben ik er vrij sceptisch over. Al met al kom ik tot de conclusie dat de Duitse regeling (ondanks invoering van het recente §8d KStG) een veel grotere reikwijdte heeft dan de Nederlandse; de Duitse regeling bevat daarmee een grotere mate van overkill en voldoet daarmee minder goed aan de fiscaal-beleidsanalytische toets. Ik ben dan ook van mening dat het niet aanbevelenswaardig is om de Duitse Mantelkaufregelung (in plaats van het huidige art. 20a Wet VPB 1969) in de Nederlandse vennootschapsbelasting over te nemen.
6.4.4 Schematisch overzicht huidige overeenkomsten en verschillen
Nederland Duitsland
Verliesverrekeningstermijnen Art. 20 lid 1 Wet VPB 1969 §10d, Abs. 1, 2EStG
§10a, Abs 1, 2 GewStG
Achterwaarts 1 jaar KSt: 1 jaar met maximum van € 1 mln
GewSt: geen
Voorwaarts 9 jaar (wordt 6 jaar, zie
Regeerakkoord 10 oktober 2017) Onbeperkt voor zowel KSt als GewSt Verliesverrekeningstemporisering
(Mindestbesteuerung)
Geen Ja, Mindestbesteuerung
Tot € 1 miljoen vrij te verrekenen. Voor het overige 60%
786 In gelijke zin R.Eckhoff, Steuergerechtigkeit als verfassungsrechtliches und als steuerpolitisches Argument, StuW 3/2016, blz. 224. Hij merkt op dat §8c KStG, oorspronkelijk een antimisbruikbepaling, in de huidige vorm niets meer met misbruik van doen heeft. Zie ook E. Röder, Zur Verfassungswidrigkeit der
Mindestbesteuerung (§10d Abs. 2 EStG) und der Beschränkung des Verlustabzugs nach §8c KStG, StuW 1/2012, blz.32. Hij merkt op dat §8c KStG vervangen moet door een regeling die primair handel in verlieslichamen (Mantelkaufgestaltungen) aanpakt.
787 In gelijke zin D.R. Post, de invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, Fiscaal wetenschappelijke reeks nr. 20, SDU 2012, paragraaf 6.7.2.
173
Verliesbeperking houdster – financieringsmaatschappijen
Aanwezig, ingevoerd als reactie op Bosal-arrest (Art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969)
Geen, als reactie op Bosal-arrest is in Duitsland deelnemingsvrijstelling naar 95% aangepast voor zowel
binnenlandse als buitenlandse deelnemingen
Handel in verlieslichamen (Mantelkaufregelung)
Art. 20a Wet VPB 1969 §8c KStG
§10a, S.10 GewStG Hoofdregel
Verliezen zijn (deels) niet meer verrekenbaar
Wijziging uiteindelijk belang ≥30% Aandeelhouderswisseling meer dan 25% tot en met 50% binnen 5 jaar pro rata geen verliesverrekening mogelijk. Aandeelhouderswisseling ≥ 50% binnen 5 jaar alle verliezen niet meer
verrekenbaar Uitzonderingen
Verliezen verrekenbaar
Wijziging vloeit voor uit een overgang krachtens erfrecht of
huwelijksvermogensrecht
Wijziging vloeit voort uit een overgang krachtens erfrecht
Uitbreiding belang door
grootaandeelhouder - Belastingplichtige is niet bekend of had niet bekend kunnen zijn dat het uiteindelijke belang ≥30% is gewijzigd
- Geen beleggingsvennootschap
(niet 9 mnd. ≥ 50% beleggingen) - Geen inkrimping activiteiten
(niet > 70% t.o.v. oudste verliesjaar) - Voor zover winsten afkomstig van
activiteit van vóór de aandeelhouderswijziging
- Voor zover aanwezigheid stille
reserves; herwaarderingsmogelijkheid Stile-Reserve-Klausel: Voor zover aanwezigheid stille reserves (geen herwaardering, maar nieuwe vaststelling van de verliezen die verrekenbaar blijven)
Konzernklausel: dezelfde persoon is
aandeelhouder van zowel overdragende als overnemende lichaam.
- Op verzoek van een lichaam , mits het lichaam sinds haar oprichting, of als dat korter is, gedurende de drie boekjaren voorafgaand aan de aandelenwijziging en in toekomstige jaren uitsluitend dezelfde
ondernemingsactiviteit heeft
uitgevoerd en er geen andere wettelijk genoemde schadelijke gebeurtenis van toepassing is.
175