Conventiocratie (afspraken) Hoe is de bron te definiëren?

Conventiocratie is de legitimiteit die gelegen is in het informele of gewoonterecht (conventio is een Latijnse term voor afspraak). Een conventie is een afspraak tussen vertegenwoordigers van partijen of organisaties die op basis van onderling overleg en consensusvorming tot stand komt. Het maken van afspraken tussen sociaaleconomische organisaties was decennia lang de smeerolie van het Nederlandse corporatisme en nadien ook van het poldermodel. Dit corporatisme hield onder meer in dat de wetgever beleidsontwikkeling en uitvoering delegeerde aan particuliere organisaties.173 Beroeps-, product- en bedrijfsschappen kregen allerlei publiekrechtelijke bevoegdheden en konden afspraken algemeen verbindend verklaren zoals bij cao’s.

De mate van bindendheid van afspraken kan verschillen, maar is niet zo strikt als bij echte wetgeving. In het Europese wetgevingsbeleid wordt gesproken over

soft law of soft regulation in tegenstelling tot hard law. Soft law is minder

verplichtend (obligation), minder precies geformuleerd (precision) en er zijn minder dwingende bepalingen over de uitvoering van de regels (delegation).174

173 Waarden, F. van (1999) ‘Ieder land zijn eigen trant?’ In Bakker, W. en F. van Waarden

Ruimte rond regels. Stijlen van regulering en beleidsuitvoering vergeleken. Jaarboek

Beleid en Maatschappij, Amsterdam: Uitgeverij Boom, p. 314.

174 Karlsson-Vinkhuyzen S. en A. Vihma (2009) 'Comparing the legitimacy and effectiveness of global hard and soft law: an analytical framework', Regulation & Governance 3, 400-420. De drie criteria ontlenen zij aan het werk van Abbott en Snidal (2000).

Om tot afspraken of afstemming te komen zijn allerlei reguleringsinstrumenten of ‘new modes of governance’ mogelijk. Voorbeelden zijn richtlijnen, conven-anten, intentieverklaringen, wettelijke certificeringsregelingen, etc. Afspraken of convensties verschillen in de mate van afdwingbaarheid. Sanctionering kan bestaan uit het alsnog opleggen van gedetailleerde regels, het opzeggen van de samenwerking of het uitsluiten van de overtredende partij uit het overleg. Meer informele gevolgen zijn dat er een vertrouwensbreuk kan ontstaan als een van de partijen een conventie schendt. Veel gewoonterecht is er voor en door deskundigen en raakt burgers hoogstens indirect, zoals tuchtrecht, beroepscodes, ethische richtlijnen en interne kwaliteitsstandaarden.

Hoe leidt de bron tot legitimiteit?

Lang niet alle regels en afspraken hoeven kracht van wet te hebben om te werken of nageleefd te worden. Informeel recht bestaat uit allerlei vormen, die snel en op maat te maken zijn en flexibel toegepast en aangepast kunnen worden in de praktijk. Voorwaarde voor de effectiviteit van informeel recht is dat degenen die taken of verantwoordelijkheden toegewezen krijgen, die waarmaken. Wie afspraken maakt dient zich daar ook aan te houden en te beschikken over sanctieinstrumenten om niet-naleving te ontmoedigen. Bij een homogene, deskundige gemeenschap van gelijkgestemden gaat dat makkelijker dan in een heterogene gemeenschap met onderling strijdige belangen.

Informele afspraken kunnen leiden tot legitimiteit als de partijen of gemeenschap baat hebben bij de afspraken en anderen er geen hinder van ondervinden. Zo draagt het Nederlandse consensus- of poldermodel bij aan de economische en sociale ontwikkeling van grote groepen in de samenleving. Maatschappelijke probleemoplossing en conflictbeslechting ontlast overheids-regulering. Hoe meer mensen zelf regelen, hoe minder de overheid hoeft te regelen. Om deze informele regels gezagvol te laten zijn, zoeken informele normstellers vaak aansluiting bij de formele wetgever door te vragen om erkenning, verwijzing, stimulering of algemeen bindend verklaring. Omgekeerd doet ook de wetgever steeds meer beroep op informele vormen van regulering waardoor een mix van reguleringsinstrumenten is ontstaan. In de praktijk gaat het vaak om voorwaardelijke zelfregulering waarbij wetgeving dient als stok achter de deur voor het geval de zelfregulering niet goed werkt.175

Wanneer verliest de bron aan legitimiteit?

Het maken van afspraken is met de introductie van de marktwerking en de komst van het New Public Management in een kwaad daglicht komen te staan.

175 Eijlander, Ph., P.C. Gilhuis en J.A.F. Peters (red.) (1993) Overheid en zelfregulering: alibi

Nederland zou een kartelparadijs zijn en het corporatisme zou van georganiseerde netwerken gesloten bolwerken in plaats van open markten maken. Onderlinge afspraken en samenwerking binnen een harmoniemodel werden vervangen door contracten en transacties binnen een controle- en conflictmodel.176 In een zakelijke bestuurscultuur gaat de voorkeur eerder naar het scheiden en duidelijk toedelen van verantwoordelijkheden tussen overheid en bedrijfsleven dan het creëren van gedeelde verantwoordelijkheid in samenwerking met allerlei private en maatschappelijke organisaties.

Kritiek op informeel recht of de Europese soft regulation is dat de juridische status ervan vaak onduidelijk is. Zonder monitoring en handhaving zijn afspraken vrijblijvend, maar als afspraken te zeer formaliseren kan dat weer ten koste gaan van de snelheid, flexibiliteit en eigen verantwoordelijkheid.177 Een zwakte van informeel recht is dat een deel van de mensen geneigd is zich er niet aan te houden. Het deel van de mensen dat zich er wel aanhoudt, heeft vaak onvoldoende mogelijkheden om de ontduikers tot de orde te roepen. Informeel recht is dus zeker niet voor elke situatie een goede oplossing.

Toch zijn de verwachtingen hoog gespannen, zeker daar waar informeel recht formeel recht dient te vervangen om kosten en lasten te besparen. Een vooronderstelling is dat informeel recht meer gedragen en geaccepteerd wordt door de gereguleerden en daardoor tot betere naleving leidt. Een stelling die niet per definitie op gaat. Mensen kunnen informeel recht als een vrijblijvend advies ervaren of als een vrijbrief voor freerider-gedrag. Algemeen bindend verklaring van informele normen door de formele wetgever is soms niet meer dan een wassen neus om overheidsregulering te voorkomen, zoals bij de wettelijke certificering van asbestbedrijven.178 Wanneer de overheid de regie te zeer bij het veld laat zonder de co- of zelfregulering kritisch te volgen, kan ‘regulatory capture’ optreden. De overheid laat zich dan inpakken en het recht kapen.

176 Waarden, F. van (2012) Was privatisering van het publieke domein wel in het publieke

belang? Een kritische beschouwing over het Nederlandse privatiseringsbeleid van de afgelopen decennia, Utrecht: Universiteit Utrecht, p. 35-37.

177 Ottow, A.T. (2008) De markt meester? De zoektocht naar nieuwe vormen van toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 12-14.

178 Algemene Rekenkamer (2008) Ketenbesef op de werkvloer: drie voorbeelden van

ketensamenwerking: toezicht op asbestverwijdering, aanpak kindermishandeling en acute zorgverlening, Den Haag: Sdu Uitgevers. Het rapport stelt dat verschillende ketenpartners

rond asbestverwijdering (Arbeidsinspectie, VROM-Inspectie, gemeenten, OM) twijfelen over het nut van de certificerende instellingen en over hun werkwijze: “De ketenpartners hebben het sterke vermoeden dat certificerende instellingen te mild optreden tegen malverserende asbestinventarisatie- en sloopbedrijven en dat de certificering «een wassen neus is».” Deze conclusies zijn in 2010 opnieuw bevestigd in onderzoeksrapport ‘Naleving asbestregels’ van het Bureau Bartels iov SZW en VROM.

4.6.3 Sociocratie (groepen)