Conclusies

De omvang van het bestuursrechtelijke geding wordt in beginsel bepaald door de aangevoerde beroepsgronden. Dit geldt echter niet voor zover de omvang van het geding wordt gereguleerd door voorschriften van openbare orde. Voorschrif- ten van openbare orde zijn rechtsregels die behoren tot de kernelementen van de rechtsorde die juist de rechter los van wil en kennis van partijen behoort te be- waken.316 Dit brengt mee dat ook zonder dat op deze voorschriften door één van de partijen een beroep is gedaan, de bestuursrechter deze voorschriften in acht heeft te nemen. Voorschriften van openbare orde zien vooral op processuele kwesties; zij zijn vooral van procesrechtelijke aard. Volgens de Awb-wetsge- schiedenis zou het alleen (mogen)317 _{gaan om bevoegdheids- en ontvankelijk-}

heidsregels die betrekking hebben op de gerechtelijke fase. De bestuursrecht- spraak heeft de voorschriften van openbare orde echter uitgebreid met dezelfde regels voor de bestuurlijke voorprocedure. Daarnaast zijn evenzeer op grond van bestuursrechtspraak ook een aantal regels met betrekking tot de (gerechtelijke) geding voering als van openbare orde aangemerkt. De reden waarom bevoegd- heids- en ontvankelijkheidsvoorschriften zijn aangemerkt als van openbare orde is gelegen in de ratio van deze rechtsregels: zij reguleren vooral de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsprocedure.318 Voor zover regels met betrekking tot de gedingvoering zijn aangemerkt als van openbare orde geldt daarvoor als reden dat zij de grondregels voor een behoorlijk proces raken.319

Het gaat met andere woorden steeds om essentiële procesrechtelijke normen320, die betrekking hebben op kwesties die de hoofdstructuur321 dan wel de funda- mentele karakteristieken322 van het bestuurs(proces)recht raken.

Voor de als van openbare orde aangewezen procesrechtelijke rechtsre- gels is te beargumenteren dat zij van zo’n groot gewicht voor de rechtsorde worden geacht, dat de juiste naleving daarvan niet alleen aan partijen mag wor- den overgelaten. De met deze rechtsregels behartigde c.q. beschermde processu- ele belangen worden geacht de bijzondere belangen van de partijen te ontstijgen. De achterliggende strekking van bevoegdheids- en ontvankelijkheidsvoorschrif-

315 _{ABRvS 2 maart 2004, AB 2004, 152; CBb 17 mei 2005, AB 2005, 282.} 316 _{Schreuder-Vlasblom 2011, p. 561.}

317 _{Of deze toevoeging tussen haakjes juist is, valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden.} 318 _{De Bock 2004, p. 56; Brugman 2005, p. 277. Dat geldt overigens niet voor termijnen van}

bezwaar- en (hoger) beroep. Dit zijn ontvankelijkheidsregels, die als van openbare orde wor- den aangemerkt, omdat zij betrekking hebben op een belangwekkend karakteristiek van het Awb-procesrecht, namelijk de (bewuste de keuze van de wetgever voor het handhaven van) korte termijnen van bezwaar en (hoger) beroep.

319 _{Schreuder-Vlasblom 2003, p. 199; Evaluatie hoger beroep 2001, p.189.} 320 _{Simon 1997, p. 305.}

321 _{Damen 2012, p.255.}

79 ten betreft de toegangsvoorwaarden tot de bestuursrechtelijke rechtsbescher- mingsprocedure en daarmee de afgrenzing met het burgerlijk procesrecht en het strafprocesrecht. De strekking van termijnen van bezwaar en (hoger) beroep betreffen het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid bewust door de Awb- wetgever instandgelaten korte termijnen. Rechtsregels die als van openbare orde worden aangemerkt voor zover ze betrekking hebben de gedingvoering worden als van fundamentele aard beschouwd voor die gedingvoering. Om deze redenen staan deze voorschriften procespartijen niet ter vrije beschikking. Zij worden geacht een ‘klemmend belang’ te hebben voor de rechtsorde, in het bijzonder de procesrechtelijke rechtsorde. Dat de handhaving hiervan toebehoort aan de be- stuursrechter vloeit voort uit zijn functie als geschilbeslechter tussen de strijden- de procespartijen. Behalve dat de bestuursrechter veelal normadressaat van deze rechtsregels323 is, is hij ook bij uitstek geschikt om op neutrale, onpartijdige wijze toe te zien op de naleving daarvan deze voorschriften.

De bestuursrechtspraak heeft, vergeleken met de Awb-wetsgeschiedenis, de voorschriften van openbare orde uitgebreid door ook materieelrechtelijke regels als van openbare orde aan te merken. Het gaat om rechtsregels, voor zover het gaat om de juridische bevoegdheidsgrondslag van bestuursorganen. Er zijn twee redenen aan te voeren waarom ook deze rechtsregels in zoverre zij de juridische bevoegdheidsgrondslag betreffen als van openbare orde worden aangemerkt. Als procesrechtelijke reden kan worden aangevoerd dat ook deze bevoegdheids- kwesties (indirect) de toegang reguleren tot de bestuursrechtelijke rechtsbe- schermingsprocedure. In het kader van de ambtshalve controle van bevoegd- heids- en ontvankelijkheidsregels wordt immers ook ambtshalve onderzocht of door een belanghebbende tegen een ‘besluit’ beroep is ingesteld. Deze ambts- halve toetsing betreft derhalve de ambtshalve vaststelling of de instantie die de bestreden beslissing dan wel de daarmee gehandhaafde primaire beslissing heeft genomen ‘bestuursorgaan’ is en bedoelde beslissingen een (appellabele) pu- bliekrechtelijke rechtshandeling. De vraag of het bestuursorgaan tot het nemen van dat besluit bevoegd is, gaat aan deze ambtshalve controle logischerwijze vooraf en vormt daarmee evenzeer een toegangvereiste voor de bestuursrechte- lijke rechtsbeschermingsprocedure. De bevoegdheidskwestie is derhalve zozeer verknoopt met het besluitbegrip, dat het om die reden voor de hand liggend is dat de rechter ook daarop ambtshalve toeziet. De materieelrechtelijke reden voor het openbare ordekarakter is gelegen in het staats- en bestuursrechtelijke legali- teitsbeginsel. Zoals reeds in hoofdstuk 1 is betoogd, geldt het legaliteitsbeginsel als een fundamenteel, want rechtstatelijk, vereiste. Het inachtnemen van het legaliteitsbeginsel raakt derhalve de rechtsstaat(gedachte) in de kern. Dit recht- statelijke belang ontstijgt de belangen van procespartijen en om die reden wor-

323 _{Maar dat geldt niet voor de bevoegdheids- en ontvankelijkheidsregels in de bestuurlijke}

80 den deze voorschriften (in zoverre) ambtshalve door de bestuursrechter te wor- den gehandhaafd.324

Naast de juridische bevoegdheidsgrondslag is er ook bestuursrechtspraak waarin ambtshalve wordt getoetst aan wettelijke toepassingsvoorwaarden voor de uitoe- fening van een bevoegdheid tot het nemen van besluiten. Toepassingsvoorwaar- den liggen in het verlengde van de juridische bevoegdheidsgrondslag om beslui- ten te mogen nemen: is een dergelijke wettelijke voorwaarde immers niet ver- vuld dan had een bestuursorgaan geen besluit mogen nemen dan wel had het een besluit met een andere inhoud moeten nemen. Ook voor wettelijke toepassings- voorwaarden valt te verdedigen, dat zij partijbelangen ontstijgen, omdat het legaliteitsbeginsel in het geding is. Uit dit beginsel vloeit immers ook voort dat niet gehandeld mag worden in strijd met een wettelijk voorschrift. De opvattin- gen over ambtshalve controle van het voldaan zijn wettelijke toepassingvoor- waarden lopen blijkens rechtspraak uiteen. Er is rechtspraak waarin deze contro- le inderdaad wel plaats heeft gevonden, maar er ook rechtspraak waarin dat niet is geschied. Daarnaast is de rechtspraak verdeeld over de juridische grondslag van deze ambtshalve controle: de Afdeling bestuursrechtspraak lijkt deze con- trole te rekenen tot ambtshalve toetsing, terwijl de Centrale Raad van Beroep in het kader van de plicht tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden nagaat of zij zijn vervuld. Hoewel per saldo de beide benaderingen geen verschil ma- ken, want zij leiden beide tot ambtshalve controle van wettelijke toepassings- voorwaarden, zijn de redenen daarvoor wel principieel verschillend. De benade- ring van ambtshalve toetsing stelt het partijontstijgende belang van de betrokken voorschriften voorop, terwijl de benadering van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden ervan uitgaat dat de aangevoerde beroepsgronden een dergelijke ambtshalve controle meebrengen. In dat geval staat de ambtshalve controle van het voldaan zijn aan een toepassingsvoorwaarde in het teken van het beantwoor- den van een logische of prealabele voorvraag.

Aan rechtsnormen van procedurele en inhoudelijke aard wordt niet ambtshalve getoetst. Veelal wordt de reden daarvan in rechtspraak overigens niet uitgelegd, maar wordt enkel geconstateerd dat de betrokken bepaling niet van openbare orde is. Soms wordt verwezen naar de strekking van een voorschrift: strekt deze ter uitsluitende bescherming van een bijzonder belang van een belanghebbende, dan dient de door die bepaling beschermde belanghebbende daarop zelf in rechte een beroep te doen en toetst de bestuursrechter daaraan bijgevolg niet ambtshal- ve. In de zaak die centraal stond in ABRvS 17 maart 1998, JB 1998/130 oor- deelde de Afdeling dat de rechtbank ten onrechte had getoetst aan art. 22, twee- de volzin Wet individuele huursubsidie (Wih). De Afdeling overweegt dat deze bepaling ‘uitsluitend strekt ter bescherming van de belangen van degene die tot terugbetaling wordt verplicht’, met als procesrechtelijke gevolg dat dit voor-

324 _{Voor deze voorschriften kan evenwel worden gezegd, dat zij de bestuursrechter als norm-}

81 schrift door de rechter slechts mag worden toegepast ‘indien daarop door be- langhebbenden een beroep is gedaan, tenzij uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’. Het ging, voor zover hier relevant, om een procedureel voorschrift met de volgende inhoud: ‘Bij de nadere beslissing [van de minister, m.h.] worden mede vastgesteld het bedrag dat betrokkene als gevolg van de nadere vaststelling aan de Staat verschuldigd is en de termijn waarbinnen beta- ling van het verschuldigde bedrag moet hebben plaatsgevonden’. Uit de arti- kelsgewijze toelichting op art. 22, tweede volzin is op te maken dat met de hier- in opgenomen ministeriële verplichtingen duidelijk wordt gemaakt ‘welke be- slissing de minister heeft genomen en wat derhalve de gevolgen zijn indien men afziet van Arob-beroep’.325 Art. 22, tweede volzin strekt er derhalve in het bij- zonder toe degene die tot terugbetaling verplicht is, nader te informeren. Daar- mee valt het oordeel van de Afdeling te begrijpen, dat deze bepaling, hoewel dwingendrechtelijk van aard, uitsluitend het belang van de indiener van het be- roep beoogt te beschermen326 _{en dat de belanghebbende dan ook zelf mag bepa-}

len of hij die bescherming wenst in te roepen. Niet het dwingende rechtska- rakter, maar de strekking bepaalt derhalve of een rechtsnorm ter vrije beschik- king staat.

Het is niet zo dat er veel bestuursrechtelijke voorschriften, of deze nu betrekking hebben op procedure, inhoud, toepassingsvoorwaarde of de juridi- sche bevoegdheidsgrondslag van een te nemen besluit, zijn die een louter tot de bescherming van een bijzonder belang beperkte strekking kennen. Integendeel het is veelal juist zo, dat bestuursrechtelijke rechtsnormen primair het algemeen belang dan wel een algemeen deelbelang beogen te beschermen of te behartigen en niet zijn opgesteld met het doel uitsluitend een of meer bepaalde concrete belangen van een belanghebbende te waarborgen. Ook komt het voor dat be- stuursrechtelijke voorschriften een afweging behelst van tegenstrijdige belan- gen; van een dergelijk voorschrift kan dan niet worden gezegd dat zij uitsluitend bijzonder belang behartigt van een belanghebbende; ook de belangen van ande- ren zijn bij dat voorschrift betrokken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de voorschrif- ten in de Awb op grond waarvan een bestuursorgaan gehouden is – art. 5:24, lid 2 en 5:32a, lid 2 zijn van dwingend recht – een begunstigingstermijn in een handhavingsbesluit vast te stellen. Op het eerste gezicht, zou kunnen worden gesteld dat het hier gaat om een voorschrift dat het bijzondere belang behartigt van de degene die is aangeschreven om een overtreding te beëindigen. Voor hem dient daartoe een redelijke termijn te worden vastgesteld, het gaat om de bescherming van diens bijzondere belang. Niettemin kunnen ook de belangen van derden betrokken zijn bij het vaststellen van een (kortere) begunstigingster- mijn. Bovendien geldt ook hier dat het algemeen belang (van het handhaven van rechtsnormen) in het geding is. Het beargumenteren van een verbod van ambts- halve toetsing op de grond dat een voorschrift louter strekt tot bescherming van

325 _{Kamerstukken II, 1988/1989, 21 032, nr. 3, p. 13.}

326 _{Niet helemaal te begrijpen valt evenwel, waarom de bepaling uitsluitend het belang van de}

belanghebbende burger beoogt te beschermen, omdat het natuurlijk ook in het belang van de minister is om het terug te vorderen bedrag binnen een bepaalde termijn te hebben ontvangen.

82 een bijzonder belang gaat derhalve niet vaak op, hetgeen ook kan worden afge- leid uit de schaarse rechtspraak die hierover te vinden is.327

Procedurele en inhoudelijke voorschriften in deelrechtsgebieden waarin slechts twee partijen zijn betrokken, het bestuursorgaan en de geadresseerde van een besluit, zullen naar hun strekking eerder strekken ter bescherming van een bijzonder belang van een belanghebbende, dan die in deelrechtsgebieden, waarin de (tegenstrijdige) belangen van verschillende belanghebbenden zijn betrokken. Toch geldt ook voor de eerstbedoelde deelrechtsgebieden, waaronder het belas- tingrecht en het socialezekerheidsrecht, dat bijvoorbeeld inhoudelijke voor- schriften met betrekking tot bijvoorbeeld de hoogte of duur van een uitkering de individuele rechtspositie van een belanghebbende betreffen, maar ter behartiging van het algemeen belang zijn vastgesteld. Voor deze voorschriften kan dan ook niet worden gezegd, dat zij strekken ter bescherming van uitsluitend een bijzon- der belang van een belanghebbende.

Geconcludeerd wordt dat de huidige rechtspraktijk ambtshalve toetsing van besluiten aan materieelrechtelijke regels weliswaar niet volledig uitsluit, doch dat het materiële bestuursrecht in de regel niet als van openbare orde worden aangemerkt. Verruiming van deze mogelijkheid is het verleden wel bepleit op grond van de principieel-radicale opvatting, dat de bestuursrechter nu eenmaal ambtshalve aan dwingend recht dient te toetsen328, maar ook vanwege de be- zorgdheid over het niet juist toepassen van Europees dwingend recht.329 Ook is betoogd, dat het openbare ordekarakter zich zou moeten uitstrekken over rechts- nomen ‘die kwetsbare belangen beschermen of die als structuurelement van de rechtsorde moeten worden beschouwd, zoals grondrechten en andere uit demo- cratisch en rechtstatelijk oogpunt essentiële voorschriften, voor het openbare bestuur geldende integriteitsnormen’330, die strekken tot bescherming van abso- lute mensenrechten331 of strekken tot de oplegging van punitieve sancties.332 Nochtans geldt tegenwoordig in overwegende mate een verbod van ambtshalve toetsing van besluiten aan het materiële bestuursrecht. Dit overwegende verbod

327 _{ABRvS 17 maart 1998 JB 1998, 130 en 19 maart 1999, AB 1999, 205.}

328 _{F.A.M. Stroink heeft zich van meet af en consequent verzet tegen de huidige beperkte}

opvattingen over de mogelijkheid tot ambtshalve toetsing. Zie Stroink 1985, p. 14-17, Stroink 1993, p. 6 en Stroink 2004, p. 129-140.

329 _{Jans maakt zich vooral zorgen over de niet juiste toepassing van het communautaire recht.}

Hij stelt dat de oriëntatie op de rechtsbeschermingsfunctie van het Nederlandse procesrecht te ver is doorgeschoten, nu de beperkte mogelijkheid van ambtshalve toetsing door de Neder- landse bestuursrechter meebrengt, dat evident objectief onrechtmatige, met het Europese recht strijdige besluiten in stand moeten blijven, als een belanghebbende schending van een derge- lijke regel niet in het geding heeft gebracht. Jans 2005, p. 17. Schlössels en Zijlstra hebben zich bij deze opvatting aangesloten, Schlössels en Zijlstra, 2010, p. 1302.

330 _{Schreuder-Vlasblom 1994, p. 54; Schreuder-Vlasblom 2003, p. 200.} 331 _{Schuurmans en Verburg 2012, par. 2.}

332 _{Albers 2006, p. 143-161; Albers voornoemd in haar noot onder CRvB 31 december 2002,}

83 wordt gerechtvaardigd door de vooropstelling van het bieden van individuele rechtsbescherming als hoofddoel van bestuursrechtspraak onder het Awb- procesrecht. De procesrechtelijke hoofdregel, die bepaalt dat partijen – in het bijzonder de indiener van het beroep – de omvang van het geding dienen te be- palen en daarmee bepalen aan welke materiële rechtsregels de bestuursrechter dient te toetsen, is uit dat primaire doel afgeleid. Uit deze hoofdregel volgt logi- scherwijs, dat ambtshalve toetsing aan het materiële bestuursrecht uitzondering is en ook dient te zijn. Tegen de logica van de hoofdregel en de daarop geldende uitzondering is op zich weinig in te brengen, maar een cirkelredenering ligt op de loer. Het overwegende verbod van ambtshalve toetsing aan dwingend materi- eel bestuursrecht wordt immers afgeleid uit een procesrechtelijke regel, die be- paalt dat de bestuursrechter alleen mag toetsen aan een materiële rechtsregel mag, terwijl deze procesrechtelijke regel is afgeleid uit een rechtspraakdoel, dat individuele geschillenbeslechting binnen het bestuursprocesrecht tot uitgangs- punt neemt, niettegenstaande het dwingende rechtskarakter van materieel be- stuursrecht. In de navolgende hoofdstukken staat de relatie tussen doel van rechtspraak en de karakteristieken van het materiële recht, waaronder de dwin- gendrechtelijke aard, centraal. In het bijzonder wordt onderzocht hoe doelen van rechtspraak, in het bijzonder het bieden van subjectieve rechtsbescherming, zich verhoudt tot het dwingende rechtskarakter van materieel recht.

85

Hoofdstuk 3. De legitimering van ambtshalve toetsing onder de voorlo- pers van de Awb

3.1. Inleiding

Uit de Awb-wetsgeschiedenis op de eerste en tweede tranche kan worden opge- maakt, dat met het procesrecht van de Awb met betrekking tot de omvang van het geding en de mogelijkheid tot ambtshalve toetsing door de bestuursrechter een caesuur is beoogd met het procesrecht, dat gold voorafgaand aan de inwer- kingtreding van de Awb. Deze caesuur is blijkens de Awb-wetsgeschiedenis vooral ingegeven door de verschuiving van doelstellingen voor bestuursrecht- spraak. Het procesrecht van voor de Awb kende als primair oogmerk van recht- spraak de toetsing van objectieve rechtmatigheid, terwijl volgens de Awb- wetsgeschiedenis is dat niet langer het geval voor het hedendaagse procesrecht. De reden voor deze wijziging in doelstellingen van bestuursrechtspraak is gele- gen in een fundamentele wijziging van het materiële bestuursrecht. Wederkerige rechtsbetrekkingen tussen bestuursorgaan en burger hebben de aard van het hedendaagse materiële bestuursrecht doen wijzigen en dat dient te worden weer- spiegeld in het Awb-bestuursprocesrecht. In het volgende hoofdstuk wordt on- derzocht in hoeverre een dergelijke wijziging in het bestuursprocesrecht kan worden gerechtvaardigd.

In dit hoofdstuk wordt een terugblik verschaft op verschillende procesregelingen die voor de Awb van kracht waren. Het doel daarvan is om te achterhalen hoe de omvang van het rechtsgeding voor de inwerkingtreding van de Awb werd be- paald en welke motieven daarvoor blijkens de juridische daarvoor leidend wa- ren. De historische terugblik beperkt zich tot de meest belangwekkende proces-