Aanvulling van rechtsgronden; ambtshalve exceptieve toetsing?

Een rechtsnorm dient rechtsgeldig te zijn. Voor de rechtsgeldigheid van een rechtsnorm geldt dat deze inwerking moet zijn getreden. Dit geschiedt door de bekendmaking daarvan. Zolang de rechtsnorm niet is ingetrokken, heeft deze gelding. De rechtsgeldigheid van een rechtsnorm wordt ook bepaald in het licht van het bestaan van andere rechtsregels. In dit verband zijn drie zogeheten con- flict– of voorrangsregels te onderscheiden. De lex superior derogat legi inferiori bepaalt dat een lagere rechtsregel niet in strijd mag zijn met een hogere. Dit is de primair geldende voorrangsregel228, in die zin dat deze voorrang heeft op de andere twee voorrangsregels. In verscheidene wettelijke regelingen komt deze voorrangsregel voor, waarbij valt te wijzen op art. 94 Gw, art. 121 en 122 Ge- meentewet en art. 118 en 119 Provinciewet. Naast deze verschijningsvorm in geschreven rechtsregels heeft deze voorrangsregel ook gelding als ongeschreven recht.229 Toepassing van de voorrangsregel leidt tot een oordeel over de rechts- geldigheid van rechtsregel in het licht van het bestaan van een andere. Hetzelfde geldt voor de toepassing van de twee andere voorrangsregels, de voorrangsregel lex posterior derogat legi priori en lex specialis derogat legi generali.230 Het gaat in beide gevallen om ongeschreven rechtsregels.

De vraag is nu of de bestuursrechter gehouden is om zonodig ambtshal- ve de rechtsgeldigheid te beoordelen van de rechtsnormen, waarover bestuursor- ganen in het kader van bestuurlijke besluitvorming deelbeslissingen dienen te nemen.

Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit dat zowel de voor- rangsregels vanwege hun structurerende rol in het rechtssysteem van fundamen- tele betekenis zijn voor de rechtsorde en dat zij om die reden als van openbare orde moeten worden aangemerkt. Het openbare ordekarakter zou dan nopen tot ambtshalve toepassing daarvan. Uit de wet, in het bijzonder de Awb, noch haar totstandkomingsgeschiedenis noch bestuursrechtspraak volgt echter niet, dat voorrangsregels van openbare orde zijn, zodat zij uit hoofde daarvan reeds voor ambtshalve toepassing in aanmerking komen. In de literatuur is dat overigens voor art. 94 Gw wel verdedigd op de grond dat deze grondwettelijke bepaling de doorwerking van internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde regelt en bepaalt dat nationaal recht in geval van strijd met internationaal recht buiten toepassing blijft. Vanwege zijn grondwettelijke basis staat art. 94 hoger in de

229 _{Heringa en Van der Velde 2012, p. 331-332.} 230 _{Verheugt 2009, p. 79 en p. 81.}

60 wettenhiërarchie en zou daarom derogeren aan art. 8:69 Awb.231 Hiertegen valt in te brengen, dat art. 94 Gw geen betrekking heeft op de voorwaarden waaron- der de (bestuurs)rechter toepassing zou moeten geven aan de daarin vervatte rechtsregel en daarover dan ook niets bepaalt.232

Dat voorrangsregels niet van openbare orde zijn, is in lijn met de wijze waarop het bestuursrechtelijke geding naar huidige rechtsopvattingen moet wor- den afgebakend. Was dit anders, dan gold voor alle rechtsnormen waarover bestuursorganen deelbeslissingen hebben genomen in het kader van de bestuur- lijke besluitvorming dat de rechtsgeldigheid daarvan door de bestuursrechter zou moeten worden nagetrokken, ook derhalve ook die waartegen de beroepsgron- den niet zijn gericht.

Het niet-openbare ordekarakter van de voorrangsregels houdt echter niet in, dat de bestuursrechter de geldigheid van rechtsregels niet ambtshalve dient te on- derzoeken. Integendeel, zo volgt uit de bestuursrechtspraak. Hierbij dient onder- scheid te worden gemaakt tussen ambtshalve controle van de rechtsgeldigheid van voorschriften van openbare orde en andere rechtsnormen.

Normaliter dient volgens de Afdeling bestuursrechtspraak de bestuursrechter ‘ (…) binnen de omvang van het geding ambtshalve vast te stellen welk recht op het geding van toepassing is’.233

Een dergelijk uitgangspunt past ook binnen het grondenstelsel en impliceert, dat de indiener van het beroep in ieder geval een (feitelijke) grond in beroep moet hebben aangevoerd, die ambtshalve controle op verbindendheid van een rechts- regel kan rechtvaardigen.234

Toch roept de uitspraak van 2 augustus 2006, waaraan het bovenstaande citaat is ontleend, de nodige vragen op. In deze uitspraak stond een handhavingsbesluit centraal, dat was gebaseerd op overtreding van art. 2.12a lid 1 APV. Deze bepa- ling was echter ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar vervangen door de Woonschepenverordening. Daarom gold de APV-bepaling ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar niet langer als de juiste wettelijke grond- slag voor het handhavingsbesluit. Door de Afdeling werd overwogen dat de rechtbank binnen de omvang van het geding de rechtsgeldigheid van deze APV- bepaling had moeten onderzoeken, hetgeen de rechtbank had nagelaten. Deze rechtsoverweging impliceert, dat bij de rechtbank in ieder geval een beroeps- grond had moeten zijn opgeworpen, die op de toepasselijkheid van art. 2.12a

231 _{Met name dit laatste argument brengt De Werd 1998, p. 691 tot de conclusie art. 8:69 de}

reikwijdte van art. 94 Gw niet mag beperken.

232 _{Evaluatie hoger beroep 2001, p. 29-30; Crommelin 2007, p. 349.}

233 _{ABRvS 2 augustus 2006, AB 2007, 27 m.nt. F.R. Vermeer; idem ABRvS 3 mei 2006, JB}

2006, 189 m.nt. F.A.M. S.

234 _{Blijkens de al eerder genoemde uitspraak ABRvS 7 januari 2007, JB 2007, 54 is dat het}

geval als een eiser de (onrechtmatige) toepassing van een bepaalde wettelijke regeling op

61 APV was gericht. In dat geval zou de rechtbank inderdaad binnen de omvang van het geding de verbindendheid van de APV-bepaling hebben mogen onder- zoeken. Deze beroepsgrond was inderdaad ook bij de rechtbank opgeworpen, maar pas ter zitting en zeer waarschijnlijk om die reden tardief.235 Het is om deze reden dan ook niet goed te begrijpen, waarom de Afdeling concludeert dat de rechtbank in staat was om binnen de omvang van het geding deze rechts- grond aan te vullen.

Ook een andere uitspraak die het vraagstuk van ambtshalve controle op de rechtsgeldigheid van rechtsnormen aangaat, lijkt onduidelijkheden op te roepen. In de uitspraak van 9 augustus 2006 wordt overwogen:

‘De rechtbank heeft artikel 2.1.7, vijfde lid, aanhef en onder d, van de APV onverbindend verklaard. Hoewel het hoger beroep van appellante zich niet richt tegen dit onderdeel van de rechtbankuitspraak en het college geen hoger beroep heeft ingesteld, is, anders dan appellante meent, ook in hoger beroep de verbin- dendheid van artikel 2.1.7, vijfde lid, aanhef en onder d, van de APV aan de orde, nu de rechter ambtshalve heeft te oordelen over de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften.’236

Uit vooral de laatste zinsnede van de geciteerde passage kan de gevolgtrekking worden gemaakt, dat de verbindendheid van rechtsregels altijd door de bestuurs- rechter moet worden vastgesteld.237 Een dergelijke conclusie past echter niet binnen het grondenstelsel en is ook niet in overeenstemming met de eerder aan- gehaalde uitspraken, waarin wordt vooropgesteld dat de bestuursrechter bij het aanvullen van rechtsgronden binnen de omvang van het geding dient te blijven. Hoewel niet ontkend kan worden dat de geciteerde rechtsoverweging zich inder- daad ruim laat lezen, moet het er voor worden gehouden dat de Afdeling hier in het kader van ambtshalve toetsing herstelt wat de rechtbank daarvoor in strijd met art. 8:69 lid 1 heeft beslist.238

Voor rechtsregels van openbare orde geldt dat daaraan door de bestuurs- rechter ambtshalve wordt getoetst. Dit geldt ook voor de rechtsgeldigheid van voorschriften van openbare orde. Bevoegdheidsregels zijn van openbare orde,

235 _{Volgens vaste rechtspraak, ook van de Afdeling, geldt dat voor een pas ter zitting aange-}

voerde nieuwe beroepsgrond deze wegens strijd met de goede procesorde door de bestuurs- rechter wordt gepasseerd, zie daarvoor nader hoofdstuk 7.

236 _{ABRvS 9 augustus 2006, AB 2006, 366 m.nt. A. Tollenaar.}

237 _{Vgl. annotator A. Tollenaar in zijn noot onder deze uitspraak in AB 2006, 366. Dezelfde}

conclusie trekt Schutgens in zijn noot onder de hieronder nog te bespreken uitspraak CRvB 12 juni 2007, in Gst. 2008, 8. Volgens Schutgens tekent zich een ontwikkeling af waarbij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de verbindendheid van algemeen ver- bindende voorschriften is gaan beschouwen als een bevoegdheidskwestie die van openbare orde is.

238 _{In hoger beroep geldt art. 8:69 Awb als van openbare orde, reden waarom de Afdeling}

ambtshalve toetst of de rechtbank daaraan op de juiste wijze toepassing heeft gegeven bij het beoordelen van de verbindendheid van een APV-bepaling. Zie ook Brugman 2010, p. 125.

62 zodat ook de rechtsgeldigheid van die rechtsregels ambtshalve – en daarmee buiten de omvang van het geding – op rechtsgeldigheid wordt gecontroleerd.239 Ook voor de inwerkingtreding of de intrekking van voorschriften wordt wel aangenomen, dat deze in het kader van ambtshalve toetsing moet worden gecon- troleerd door de bestuursrechter.240 Dit zou wel meebrengen, dat de bestuurs- rechter voor alle rechtsregels, die voor het nemen van ene besluit moeten wor- den toegepast, ambtshalve zou moeten nagegaan of deze inderdaad inwerking zijn getreden en ook nog steeds gelding hebben. Dat geldt derhalve ook voor rechtsnormen, waartegen de beroepsgronden zich niet richten, hetgeen niet in overeenstemming is met de regel dat de omvang van het geding wordt bepaald door de tegen een besluit aangevoerde gronden. Uit de hierboven besproken uitspraak van de ABRvS d.d. 2 augustus lijkt het tegendeel te moeten worden afgeleid. In deze zaak bleek immers de APV-bepaling door de inwerkingtreding van de Woonschepenverordening niet langer rechtsgeldig te zijn. Zou de intrek- king van rechtsnormen een kwestie van openbare orde zijn geweest, dan had de Afdeling moeten constateren dat de rechtbank dat buiten de omvang van het geding, ambtshalve toetsend, had moeten controleren.

Overigens valt, ten slotte, over de Afdelingsuitspraak van 2 augustus 2006 ook nog het volgende op te merken. Het draaide hier om de ambtshalve controle van de rechtsgeldigheid van een rechtsregel, waarvoor geldt dat de overtreding daarvan een toepassingsvoorwaarde is voor het mogen uitoefenen van deze bevoegdheid tot handhavend optreden. Hierboven bleek reeds dat de Afdeling zonodig ambtshalve toetst of aan een dergelijke toepassingsvoorwaar- de is voldaan.241 _{Is dit inderdaad de lijn die de Afdeling voorstaat, dan zou}

daarmee in overeenstemming zijn dat de Afdeling ook ambtshalve toetst of de betreffende rechtsregel, waarvan de overtreding toepassingsvoorwaarde is voor de aanwending van de handhavingsbevoegdheid, zelf wel rechtsgeldig is. Welke lijn volgen de andere bestuursrechters? Volgt de CRvB de lijn dat ambts- halve aanvulling van rechtsgronden binnen de omvang van het geding moet plaatsvinden? Dit wordt niet goed duidelijk uit de schaarse rechtspraak die voorhanden is. In CRvB 12 juni 2007, Gst. 2008, 8 m.nt. Schutgens ging het om de intrekking en terugvordering van bijstand. De CRvB stelde ambtshalve vast dat artikel 5 van de op artikel 8a van de WWB berustende en door de gemeente- raad van de gemeente Medemblik vastgestelde Handhavingsverordening Me- demblik 2004 onverbindend is, nu daarin door de gemeenteraad in strijd met de WWB regels zijn gesteld ten aanzien van de discretionaire bevoegdheid van het college met betrekking tot terugvordering. De CRvB legt echter niet uit onder

239 _{ABRvS 6 september 2006, AB 2006, 358 m.nt. J.J.J. Sillen biedt hiervan een voorbeeld.}

De verbindendheid van een regelgevingbevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders tot het aanwijzen van prostitutie-inrichtingen die voor exploitatievergunningen in aanmerking komen, werd ambtshalve getoetst. Volgens de Afdeling is uitsluitend de burge- meester bevoegd tot de betreffende regelgeving bevoegd.

240 _{Zie ABRvS d.d. 5 juli 2006, Gst. 2006 (7257), nr. 117 m.nt. J.J.J. Sillen.} 241 _{In dit geval: nagaat of sprake is van overtreding van art. 2.12 APV.}

63 welke voorwaarde(n) de verbindendheid van een rechtsregel in het kader van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden dient te worden gecontroleerd.

In art. 5 van de betreffende Handhavingsverordening is onder meer bepaald: ‘Het college vordert de kosten van bijstand boven een nader door het college vast te stellen bedrag terug in de gevallen die in de artikelen 58 en 59 van de wet zijn aangegeven, voor zover zich daartegen geen andere wettelijke regeling verzet.’ Deze bepaling laat zich lezen als beperking van de discretionai- re bevoegdheid van het college om tot terugvordering over te gaan. In beroep is (als enige grond) aangevoerd dat terugvordering niet op zijn plaats zou zijn, omdat er nog geen inkomsten waren verworven. Nu inderdaad een beroepsgrond is gericht tegen de terugvordering, kan worden vastgesteld dat door de bestuurs- rechter inderdaad binnen de omvang van het geding de rechtsgeldigheid van art. 5 van de verordening is onderzocht. Daarmee is echter nog geen uitsluitsel verkregen of de Centrale Raad van Beroep ook alleen binnen de omvang van het geding ambtshalve controle van de rechtsgeldigheid van rechtsregels toestaat. Het zou echter wel in overeenstemming zijn met de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dat de controle op rechtsgeldigheid zich tot rechtsregels be- perkt voor zover daartegen beroepsgronden zijn gericht.

Ook voor het College Beroep voor het bedrijfsleven geldt dat weinig uitspraken voorhanden zijn over de vraag of de bestuursrechter ambtshalve moet nagaan of een rechtsregel verbindt. CBb 19 oktober 2007, JB 2007, 236 m.nt. Sillen kent een rechtsoverweging die een nogal enge benadering lijkt voor te staan:

‘Het ligt op de weg van de partij die stelt dat een regeling onverbindend moet worden geoordeeld, om de argumenten en omstandigheden aan te wijzen, die dat oordeel zouden kunnen dragen. Daarbij is niet relevant of de regelgeving anders had kunnen worden opgezet, maar slechts of de regelgever dat, gelet op hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen, anders had moeten doen. De recht- bank heeft dan ook kunnen volstaan met haar gemotiveerde verwerping van de door appellanten naar voren gebrachte stellingen inzake de regelingen voor 2004 en 2005 en heeft, anders dan appellanten kennelijk veronderstellen, niet hoeven aangeven waarom het niet anders zou kunnen.’

In deze uitspraak was sprake van een in beroep aangevoerde grond, waarin de onverbindendheid van een regeling uitdrukkelijk aan de orde werd gesteld. Het CBb neemt blijkens deze uitspraak het standpunt in, dat alleen het opwerpen van een dergelijke beroepsgrond niet voldoende is, deze dient óók dient te worden onderbouwd. Deze overweging lijkt derhalve voor een ambtshalve exceptieve controle van de verbindendheid van rechtsregels helemaal geen ruimte te laten, want in dat geval is immers voldoende dat een beroepsgrond is gericht tot de betreffende rechtsregel. Voor zover het CBb daarbij ook nog het oog heeft ge- had voor rechtsregels van openbare orde, staat deze uitspraak bovendien ook op gespannen voet met de ‘reguliere’ ambtshalve toetsing van dergelijke voor- schriften door het CBb.

64 2.5. Beperking gevolgen van rechterlijke toetsing