In de literatuur is wel het standpunt ingenomen, dat de keuze van de wetgever voor geschilbeslechting als primaire functie van bestuursrechtspraak voldoende rechtvaardiging vormt voor de zeer beperkte mate waarin de Nederlandse be- stuursrechter bevoegd is tot ambtshalve toetsing.76 Nog daargelaten of er wel sprake kan zijn van een keuze voor het vooropstellen van de ene of de andere doelstelling – de Awb-wetgever gaat zelf uit van ontwikkelingen in het materi- ele bestuursrecht die daartoe de aanleiding zijn geweest – gaat een dergelijke stellingname voorbij aan hetgeen in de vorige paragrafen als kenmerken van het materiële bestuursrecht is besproken. De uit de doelstelling van het bieden van individuele rechtsbescherming (geschilbeslechting) afgeleide procesrechtelijke regel, die inhoudt dat (één van de) procespartijen de omvang van het door de bestuursrechter te berechten geschil bepalen, staat immers haaks op het overwe- gend dwingende karakter van het materiële bestuursrecht. Een rechtsbescher- mingstelsel waarin de bestuursrechter in beginsel gehouden is om besluiten ambtshalve te toetsen, sluit beter aan bij het dwingendrechtelijke karakter van het materiële bestuursrecht en doet daarenboven recht aan het uitgangspunt dat het procesrecht dit dwingende materiële recht dient te verwezenlijken en essen- tiële leerstukken daarbinnen dient te volgen.77 Anders dan het huidige rechtsbe-
75 Als voorbeeld dient het handhavingsbesluit dat in beroep wordt aangevochten en waarbij
wordt opgekomen tegen de te treffen maatregelen om de overtreding te beëindigen en/of de lengte van de begunstigingstermijn, terwijl de materiële waarheid is dat er geen sprake is van een overtreding.
76 Var-commissie Rechtsbescherming 2004, p. 108.
77 Dit is een uitgangspunt dat gelet op de wetsgeschiedenis op de eerste en tweede tranche van
19 schermingstelsel dat een geïsoleerde rechterlijke toetsing van door partijen op- geworpen geschilpunten tot uitgangspunt neemt, wordt daardoor bovendien voorkomen dat onrechtmatige besluiten (moeten) worden gesauveerd door de bestuursrechter en met dwingend materieel bestuursrecht strijdige rechtsgevol- gen in stand (moeten) worden gelaten. Het dwingendrechtelijke (materiële) be- stuursrecht alsmede het besluit als voorwerp van bestuursrechtelijke geschillen- beslechting rechtvaardigen derhalve de gevolgtrekking dat voor de bestuursrech- ter in beginsel een plicht tot ambtshalve toetsing geldt en dat voor een (overwe- gend) verbod daarop goede gronden moeten bestaan, die afwijking van deze consequentie rechtvaardigen.
In zowel de parlementaire geschiedenis van de eerste en tweede tranche van de Awb, rechtspraak als de literatuur zijn uiteenlopende verklaringen opge- voerd, die het huidige (overwegende) verbod van ambtshalve toetsing vanuit een juridisch-dogmatisch perspectief beogen te rechtvaardigen.78 Deze dissertatie stelt zich ten doel deze verklaringen aan een nader onderzoek te onderwerpen, teneinde vast te stellen of en zo ja in hoeverre daarmee, afzonderlijk dan wel in hun onderlinge verband, een stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming valt te rechtvaardigen, waarin – niettegenstaande het dwingende rechtelijke karakter van het bestuursrecht – partijen de omvang van het geding bepalen en ambtshalve toetsing uitzondering is. De probleemstelling wordt dan:
In hoeverre valt een verbod voor de bestuursrechter om besluiten ambtshalve te toetsen aan dwingend materieel bestuursrecht te rechtvaardigen?
Alvorens de verschillende verklaringen voor het huidige verbod van ambtshalve toetsing te onderzoeken, wordt hiervan eerst een nadere, gedetailleerde positief- rechtelijke duiding gegeven. Dit gebeurt in hoofdstuk 2. In dit hoofdstuk wordt de vraag beantwoord in hoeverre het door de wetgever blijkens de wetsgeschie- denis op de eerste en tweede tranche van de Awb voorgestane verbod van ambtshalve toetsing van besluiten aan materiële rechtsregels zijn beslag heeft gekregen in de bestuursrechterlijke rechtspraktijk, die zich in de jaren na de inwerkingtreding van de Awb heeft ontwikkeld. Eerst wordt nagegaan op welke wijze de omvang van het rechtsgeding wordt bepaald; zijn daarvoor beroeps-
in de literatuur, vgl. Schreuder-Vlasblom 2011, p. 2. Daarnaast geldt dit uitgangspunt ook nog steeds voor het burgerlijk procesrecht, zie daarover nader hoofdstuk 5.
78 Er bestaan ook praktische argumenten, waarvan de onmogelijkheid om binnen een afzien-
bare termijn geheel op rechtmatigheid kunnen beoordelen van besluiten er een is, Schreuder- Vlasblom 2011, p. 42. Dit is zeker geen onbelangrijk argument, maar vanuit een juridisch oogpunt is het niet relevant, zij het dat dit anders komt te liggen wanneer de eis van een rede- lijke termijn zoals neergelegd in art. 6 EVRM door ambtshalve toetsing (op grote schaal) zou worden overschreden. Ook is wel betoogd, dat bestuursrechtspraak als mechanisme voor controle op rechtmatige besluiten niet geschikt is, omdat niet aangevochten (maar mogelijk wel onrechtmatige) besluiten niet aan controle door de rechter worden onderworpen, Schel- tema 1978, p. 259-275. Dit moge zo zijn, maar daarmee is nog geen rechtvaardiging verschaft voor het niet integraal op rechtmatigheid mogen beoordelen van besluiten die wel aan de rechter zijn voorgelegd.
20 gronden of besluitonderdelen beslissend?79 Voorts wordt in kaart gebracht wie de omvang van het geding bepaalt; is dat alleen de indiener van het beroep of ook het bestuursorgaan of mogelijk anderen?80 Vervolgens is van belang te we- ten welke invloed uitgaat van de aanwending van de ambtshalve bevoegdheden die de bestuursrechter toekomt op grond van het tweede en derde lid van art. 8:69 Awb; dit zijn tenslotte, zoals hierboven in par. 1.1. is aangegeven, ambts- halve bevoegdheden die, wanneer zij tezamen worden uitgeoefend, de ingredi- enten vormen van ambtshalve toetsing. Ook wordt onderzocht of de bestuurs- rechterlijke rechtspraktijk zich er rekenschap van geeft, dat besluiten een samen- stel vormen van sequentiële en consecutieve beoordelingscomponenten. Het hoofdstuk sluit af met het geven van een nauwgezet antwoord op de vraag in hoeverre blijkens de huidige rechtspraktijk de bestuursrechter onder het proces- recht van de Awb besluiten ambtshalve toetst.
Het huidige Awb-procesrecht vormt in een aantal opzichten een breuk met het procesrecht van voor de Awb. Dit geldt in ieder geval voor de vaststelling van de omvang van het bestuursrechtelijke geding.81 In hoofdstuk 3 wordt een terug- blik verschaft op het procesrecht van vóór de Awb. Van één algemeen geldend procesrecht voor de inwerkingtreding van de Awb was toen geen sprake, er gold een verscheidenheid aan procesregelingen voor uiteenlopende bestuursrechtelij- ke deelgebieden. De vraag die in hoofdstuk 3 wordt beantwoord, is hoe in de afzonderlijke procesregelingen van vóór de inwerkingtreding van de Awb de omvang van het geding werd bepaald, of en zo ja in hoeverre ambtshalve toet- sing door de betreffende bestuursrechter werd toegelaten en – niet in de laatste plaats – welke opvattingen en motieven indertijd aan de afbakening van het rechtsgeding ten grondslag hebben gelegen. Hoofdstuk 3 tracht derhalve mede de vraag te beantwoorden op de vraag hoe voor de afzonderlijke procesregelin- gen van voor de inwerkingtreding van de Awb ambtshalve toetsing of een ver- bod daarop werd gerechtvaardigd.
In de parlementaire geschiedenis van de eerste en tweede tranche van de Awb is door de wetgever een visie gepresenteerd op het materiële bestuursrecht, waar- aan vervolgens consequenties zijn verbonden voor het bestuursprocesrecht. De vooropstelling van de doelstelling van het bieden van individuele rechtsbe- scherming wordt door de wetgever onderbouwd met het in de totstandkomings- geschiedenis van de Awb ontvouwde gedachtegoed, die inhoudt dat de bestuurs- rechtelijke verhoudingen tussen bestuur en burger zich laten typeren als ‘weder-
79 De tekst van art. 8:69 noch de parlementaire geschiedenis geven hierover helderheid. Uit
artikelsgewijze toelichting lijkt te moeten worden opgemaakt, dat besluitonderdelen doorslag- gevend zijn (PG Awb II, p. 463 (MvT)), maar tegelijkertijd is de betekenis van dit begrip niet duidelijk.
80 De wetgever gaat uit van de omvang van het ingediende beroep wat lijkt impliceren dat
alleen door middel van het beroepschrift de omvang van het geding wordt bepaald, PG Awb II, p. 463 (MvT).
21 kerige rechtsbetrekkingen’.82 Aan deze karakterisering van het materiële be- stuursrecht is vervolgens door de wetgever de procesrechtelijke gevolgtrekking verbonden, dat het ten principale juister is dat procespartijen, en niet (langer) de rechter, de omvang van het geding bepalen.83 Het is ook deze gewijzigde visie op het materiële bestuursrecht, waarop de aan art. 8:69 Awb ten grondslag lig- gende vooronderstelling is gebaseerd, dat materiële bestuursrechtelijke regels ter vrije beschikking (kunnen, moeten en mogen) staan in het bestuursrechtelijke rechtsgeding.
De in hoofdstuk 4 te beantwoorden vraag luidt of en zo ja in hoeverre deze notie van wederkerige rechtsbetrekkingen in het materiële bestuursrecht kan verklaren dat materiële bestuursrechtelijke rechtsnormen in het bestuurs- rechtelijke rechtsgeding ter vrije beschikking kunnen en mogen staan van pro- cespartijen. In dit hoofdstuk 4 zal de precieze betekenis en reikwijdte van we- derkerige rechtsbetrekkingen in het materiële bestuursrecht nader worden onder- zocht, waarbij bijzondere aandacht uitgaat naar de verhouding tussen de notie van wederkerige rechtsbetrekkingen als karakterisering van het materiële be- stuursrecht en het dwingende rechtskarakter daarvan.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 aandacht besteed aan de omvang van het ge- ding in de rechtspraak van de burgerlijke rechter. Daarvoor bestaat in ieder ge- val één goede reden. De Awb-wetgever heeft namelijk bij de vormgeving van het Awb-procesrecht ook oog gehad voor de ontwikkelingen in het burgerlijk procesrecht en heeft geconstateerd dat het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht weliswaar traditioneel van elkaar verschillen, maar in de loop der tijd wel naar elkaar zijn toegegroeid.84 Meer in het bijzonder vertoont de wijze
van afbakening van het geschil onder het huidige bestuursprocesrecht zeer sterke overeenkomsten met de wijze waarop dit geschiedt in het burgerlijk proces- recht.85 Tussen de wijze waarop de rechtsstrijd wordt afgebakend in civilibus en in het bestuursrecht bestaan zelfs nog maar weinig verschillen, zo is in (be- stuurs)rechtspraak geconstateerd.86 De lijdelijkheid van de burgerlijke rechter is – vanoudsher al – verklaard vanuit de aard van het materiële burgerlijk recht, waarbij termen als ‘contractsvrijheid’ en ‘regelend recht’ altijd centraal hebben gestaan. Niettemin geldt voor civielrechtelijke verhoudingen dat deze in toene- mende mate door dwingend recht worden beheerst. In hoofdstuk 5 zal worden onderzocht of hoe de omvang van het rechtsgeding in het burgerlijk procesrecht wordt afgebakend, of en zo ja in hoeverre de burgerlijke rechter al dan niet
82 PG Awb I, p. 39.
83 PG Awb II, p. 175.
84 PG Awb II, p. 176-177 (MvT).
85 De bepaling over ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, art. 8:69, lid 2 Awb is in over-
eenstemming met art. 48 Rv (oud), zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, PG Awb II, p. 463; Crommelin 2007, p. 6-7.
86 CBb 17 mei 2005, LJN AT5805, r.o. 5.4.4., 2e alinea (verwijzingsuitspraak naar het HvJ
22 ambtshalve aan dwingende rechtsregels dient te toetsen en in hoeverre de aard van het materiële recht daarbij van betekenis is.
De rechtvaardiging voor de procesrechtelijke regel van het verbod van ambts- halve toetsing kan worden gezocht in de aard van het materiële recht, maar zou ook kunnen volgen uit het procesrecht zelf, dat wil zeggen uit beginselen die voor de inrichting en de vormgeving van het bestuursprocesrecht van belang zijn of bij de uitoefening van procesrechtelijke bevoegdheden in acht dienen te wor- den genomen. In de Awb-wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur wordt van dergelijke beginselen, die een rechtvaardiging vormen voor een verbod van ambtshalve toetsing, inderdaad gewag gemaakt. Het gaat achtereenvolgens om het rechtszekerheidsbeginsel, het verdedigingsbeginsel, het beginsel van de goede procesorde, het beginsel van de redelijke termijn en het onpartijdigheids- beginsel.
Door de Awb-wetgever is over het verbod van ambtshalve toetsing het volgende opgemerkt:
‘[G]elet op de primaire functie van het bestuursrechtelijke geding, namelijk het bieden van rechtsbescherming, is er geen reden voorde rechter om buiten de vordering te treden. Daarnaast zou het uit het oogpunt van rechtszekerheid van de bij het besluit betrokkenen bepaald ongelukkig zijn, als de rechter buiten de grenzen van het aan hem gepresenteerde geschil zou kunnen treden’.87
Rechtszekerheid is een argument voor het verbod van ambtshalve toetsing, zo lijkt uit het citaat te volgen. Het citaat getuigt evenwel van enige voorzichtig- heid, want niet wordt gesteld dat ambtshalve toetsing in strijd is met het rechts- zekerheidsbeginsel. Het beginsel dwingt klaarblijkelijk niet, maar heeft wel een uitwerking op betrokkenen die door de wetgever als onwenselijk wordt be- schouwd.88 Gelet op de veelheid van betekenissen die rechtszekerheid heeft, het wordt als een containerbegrip beschouwd89, is het de vraag welke daarvan de wetgever op het oog heeft gehad. Het meest voor de hand ligt, dat de wetgever vooral de bescherming van de rechtspositie van de procespartijen op het oog heeft gehad. Voor de indiener van het beroep is uitdrukkelijk in de wetsgeschie- denis opgemerkt dat diens positie mag niet verslechteren door het instellen van beroep.90 Dit zogeheten verbod van reformatio in peius is zonder twijfel te scha-
87 PG Awb II, p. 463 (MvT).
88 Overigens is opvallend, dat het HvJ EU in de hieronder nog te vermelden uitspraken in de
zaken Van Schijndel en Van Veen alsmede de zaak Van der Weerd rechtszekerheid wel noemt als beginsel dat aan een nationaal stelsel van rechtspraak ten grondslag ligt, maar niet in verband brengt met ambtshalve optreden door rechter. Het CBb doet dat in zijn verwij- zingsuitspraak in de zaak Van der Weerd evenmin.
89 Vgl. Oldenziel die onder meer bestendigheid van regelgeving, rechtmatige toepassing van
regelgeving, tijdigheid van beslissen en duidelijkheid over de rechtspositie als elementen van rechtszekerheid aanmerkt, Oldenziel 1998, p. 14-24.
23 ren onder het rechtszekerheidsbeginsel. Overigens mag volgens de wetgever ook een reguliere (niet-ambtshalve) toetsing een reformatio in peius niet als uitkomst hebben.91 Zou de hierboven geciteerde passage uit de memorie van toelichting zich alleen richten op de positie van de indiener van het beroep, dan levert dat slechts een gedeeltelijke verklaring voor het verbod van ambtshalve toetsing op. De vraag is, te meer daar de wetgever zich daarover niet nader heeft uitgelaten, wie de (andere) ‘betrokkenen’ zijn voor wie ambtshalve toetsing uit een oogpunt van rechtszekerheid ongelukkig zou zijn. Geldt rechtszekerheid in de betekenis van bescherming van de rechtspositie ook voor bestuursorganen en voor andere procespartijen? In hoofdstuk 6 wordt onderzocht of en zo ja in welk opzicht deze betekenis van rechtszekerheid rechtvaardigt dat ambtshalve toetsing niet dan wel in uitzonderingsgevallen mag plaatsvinden. Daarnaast zal ook worden onderzocht welke invloed uitgaat van de andere betekenissen van rechtszeker- heid, waaronder die welke ten grondslag ligt aan de tijdigheid van de berechting en de voorspelbaarheid van overheidsbeslissingen, op het vraagstuk van ambts- halve toetsing.
De rechtsontwikkeling is sinds inwerkingtreding van de Awb niet blijven stil- staan. Ook andere, (indertijd) – afgaande op de parlementaire geschiedenis – niet door de wetgever voorziene en pas na de inwerkingtreding van de Awb opgekomen ontwikkelingen kunnen betekenis hebben gekregen voor het be- stuursprocesrecht.92 Gelet op rechtspraak en de literatuur zijn er inderdaad ook andere, aan procesrechtelijke beginselen te ontlenen argumenten, die een (over- wegend) verbod van ambthalve toetsing kunnen rechtvaardigen. In de gevoegde zaken C-22205 tot en met C 22505 (Van der Weerd), naar aanleiding van ver- zoeken om een prejudiciële beslissing door het CBb, heeft het HvJ EU op 7 juni 2007 arrest gewezen, waarbij over het vraagstuk van ambtshalve toetsing het navolgende is overwogen:
‘Het Hof heeft vastgesteld dat deze beperking van de bevoegdheid van de natio- nale rechter (de eis om zich te houden aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing te baseren op de hem voorgelegde feiten, r.o. 34, MH) haar rechtvaar- diging vindt in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en dat de rechter bijgevolg alleen in uitzonderingsgevallen, in het openbaar belang, ambtshalve kan optreden. Dit beginsel beschermt de rechten van de verdediging en verzekert een goed verloop van de procedure, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen’.93
91 PG Awb II, p. 463 (MvT) en p. 464 (MvA). 92 Evaluatie Awb III 2007, p. 63.
24 Deze overweging kwam reeds voor in de arresten van het HvJ EU Van Schijndel en Van Veen.94 Ook in deze arresten werden in het kader van de zogeheten pro- cedurele ‘rule of reason-test’95 de hierboven vermelde beginselen opgevoerd als een rechtvaardiging voor de lijdelijkheid van de rechter en het slechts in uitzon- deringsgevallen toelaten van ambtshalve toetsing. In de zaken Van Schijndel en Van Veen ging het evenwel om civiele zaken, waarin de lijdelijkheid van de civiele rechter onderwerp was. In de zaken Van der Weerd e.a. zijn dezelfde beginselen, zonder enige aarzeling, door het HvJ EU als redengevend aange- merkt voor de lijdelijkheid van de Nederlandse bestuursrechter. Daarvóór had het CBb in haar verwijzingsuitspraak reeds geconstateerd, onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen uit de arresten Van Schijndel en Van Veen, dat het be- stuursprocesrecht wat betreft de afbakening van de rechtsstrijd en de lijdelijk- heid van de rechter in dit opzicht niet veel verschilt van het civiele proces.96
Het HvJ EU en het CBb beschouwen de hierboven vermelde beginselen als een rechtvaardiging voor een lijdelijke bestuursrechter ten aanzien van de omvang van het geding, die bijgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen gehou- den is tot ambtshalve toetsing.97 Zo beschouwd, zijn deze rechtvaardigingen als complementair te beschouwen op die welke door de wetgever in de totstandko- mingsgeschiedenis van de Awb zijn genoemd. Het gaat daarbij in het bijzonder om het verdedigingsbeginsel, het beginsel van een redelijke termijn en het be- ginsel van de goede procesorde. In hoofdstuk 7 zal voor deze beginselen worden onderzocht welke betekenis zij hebben en of en zo ja hoe kan worden begrepen dat zij, zoals de genoemde rechters hebben vastgesteld, klaarblijkelijk argumen- ten opleveren voor een verbod van ambtshalve toetsing door de bestuursrechter.
In de literatuur wordt het vraagstuk van ambtshalve toetsing ook wel in verband gebracht met het onpartijdigheidsbeginsel.98 Door ambtshalve een grond in het geding te brengen, voorziet de bestuursrechter een van de proces- partijen van een argument, waarmee de ene partij bevoordeeld zou kunnen wor- den en een andere partij benadeeld. Deze onwenselijkheid van een ‘meeprocede- rende’ rechter kan in verband worden gebracht met zowel het verdedigingsbe- ginsel, meer in het bijzonder met het daar weer binnen te onderscheiden vereiste
94 HvJ EU 14 december 1995 (Van Schijndel en Van Veen), zaken C-430-93 en C-431/93,
Jur.1995, p. I-4705, en TVVS 1996-I, p. 26 m.nt. M.R.M.
95 Waarmee het HvJ EU bepaalt of het nationale procesrecht de effectuering van het EU-recht
niet uiterst moeilijk of onmogelijk maakt (het effectiviteitsvereiste).
96 CBb 17 mei 2005, LJN AT5805, r.o. 5.4.4., 2e alinea.
97 Hetgeen voor het bestuursprocesrecht nogeens is herhaald en bevestigd in HvJ EU 25 no-
vember 2008, C-455/06 (Heemskerk)
98 Lewin 2006, p. 5-6. Voor het burgerlijk procesrecht: Ekelmans 2008, p. 49. De Var-
Commissie Rechtsbescherming stelt (in verband met het bieden van ongelijkheidscompensa- tie door de bestuursrechter) dat naarmate het accent meer op geschilbeslechting ligt, de hel- pende rechter meer en meer in strijd komt met diens onpartijdigheid, Var-Commissie rechts- bescherming 2004, p. 35. Schreuder-Vlasblom 2011, p. 46 stelt dat de bestuursrechter het besluit niet integraal op rechtmatigheid toetst, maar slechts aan de hand van de door de aan- legger in geroepen rechtsnormen om geen afbreuk te doen aan rechterlijke onpartijdigheid.
25 van ‘equality of arms’99, maar ook met het beginsel van onpartijdigheid van de rechter. In hoofdstuk 7 wordt onderzocht of en zo ja in welk opzicht het vereiste van onpartijdigheid van de bestuursrechter rechtvaardigt dat ambtshalve toetsing door de bestuursrechter niet dan wel uitsluitend in uitzonderingsgevallen mag plaatsvinden.
In hoofdstuk 8 wordt, nadat een samenvatting is gegeven van de voorafgaande hoofdstukken, de probleemstelling van dit onderzoek beantwoord. Hoofdstuk 8