Kartelverbod van toepassing: Activiteit verboden
Hoofdstuk 6. Europese jurisprudentie over PO-regels
6.5. Commentaar op de benadering van de witlofzaak Uitsluiting van PO-activiteiten
Het niet van toepassing zijn van het kartelverbod op noodzakelijke of gewenste gedragingen van (U)PO’s komt volgens Het Hof en A-G N. Wahl direct voort uit de voorrang van het landbouwrecht boven het mededingingsrecht hetgeen in het secundaire
46 Conclusie in Wahl, ov. 106 toegespitst op een (U)PO.
47 De samenwerking tussen PO’s, UPO’s en andere organisaties komt aan de orde in de volgende randnummers 86-91, 94-97 en 102-105. Op basis van een vroegere sectorale GMO-verordening mocht gezamenlijk ophoudmaatregelen bepaald worden (Wahl, ov. 94 en 132).
48 Wahl, ov. 97. Thans artikel 152 Verordening (EU) 1308/2013 (zie par. 2.2.) 49 Wahl, ov. 104.
50 Wahl, ov. 111.
51 Wahl, ov. 115-117 en 122-128 52 Wahl, ov. 120 en 148.
96
recht tot uitdrukking komt in de zinsnede Tenzij in deze verordening anders is
bepaald….53
Het kartelverbod is niet van toepassing op passende gedragingen in het kader van de doelstellingen van een PO.54
A-G N. Wahl drukt de verhouding tussen de regels nog explicieter uit door aan te geven dat deze gedragingen in het kader van de doelstellingen van een PO in een niet- competitief gebied liggen, waardoor er sprake is van uitsluiting van de toepassing van het kartelverbod. Het Hof sluit zich aan bij de benadering dat er sprake is van uitsluiting en geeft daarbij aan dat alleen strikt noodzakelijke gedragingen buiten de werkingssfeer van het kartelverbod vallen.55
De conclusie in hoofdstuk 4 dat het kartelverbod niet van toepassing is op gedragingen van PO’s is hetzelfde als het duiden dat deze gedragingen in een niet-competitief gebied liggen, in andere bewoordingen uitgedrukt: in een mededingingsvrije ruimte liggen. Hierbij heeft het Hof bepaald, dat deze gedragingen wel strikt noodzakelijk moeten zijn.
Uitsluiting of afwijking artikel 176 IGMO-verordening
Anders dan de advocaat-generaal duidt het Hof echter ook de regels betreffende artikel 176 en 176bis IGMO-verordening zonder onderbouwing aan als uitsluiting.56
A-G N. Wahl duidt deze regels aan met een afwijking.57
Om de volgende redenen deel ik de mening van de A-G N. Wahl. In de verordeningen die voorafgegaan zijn aan de IGMO-verordening is de opbouw dat het kartelverbod van toepassing is en vervolgens de afwijking is geformuleerd. In verordening 26/62 en verordening EG 1184/2006 was de afwijking duidelijk herkenbaar.
In de IGMO-verordening is dit nog herkenbaar door de opbouw van artikel 175 in ogenschouw te nemen. Immers dit artikel begint met ‘Tenzij deze verordening anders bepaalt’.. daarmee voorrang gevend aan de PO-regels voor het kartelverbod. Dan wordt het kartelverbod genoemd en pas daarna wordt gewezen op artikel 176 (de Landbouwafwijking) en 176 bis.
De PO-regels zijn gericht op erkende organisaties en de Landbouwafwijking geldt voor alle landbouwers en hun organisaties. Uitsluiting kan alleen van toepassing zijn op gedragingen van organisaties die ingebed zijn in de publieke structuur.58
53 Thans Artikel 206 Verordening (EU) 1308/2013. 54 Zie par. 4.5.
55 C-671/15, r.o. 38 en 49.
56 C-671/15, r.o. 41. Zie hierboven. 57 Wahl ov. 41-46.
Zie ook par. 3.5. Hierin heb ik artikel 176 (huidige artikel 209 Verordening (EU) 1308/2013) de Landbouwafwijking genoemd.
97
Hierop baseer ik het standpunt dat de PO-regels leiden tot uitsluiting en de Landbouwafwijking een uitzondering, meer specifiek een afwijking, is.
Consequenties van een uitsluiting
Het Hof en de A-G. N. Wahl zijn het erover eens dat de duiding van een uitsluiting tot gevolg heeft dat eerst getoetst moet worden of gedragingen van PO’s in het niet- competitieve gebied liggen.Als de gedragingen in dit gebied liggen dan vallen zij buiten het kartelverbod. 59 Pas als het oordeel is dat ze niet in het niet-competitieve gebied liggen dan kan toetsing aan het kartelverbod volgen.
Gedragingen van een PO moeten dus altijd eerst getoetst worden aan hun bijdrage aan de marktdoelstellingen, waarbij de eis is dat zij strikt noodzakelijk moeten zijn. Dit noem ik de Landbouwrechtelijke toetsing. Pas als gedragingen niet als zodanig te kwalificeren zijn dan kan een mededingingsrechtelijke toetsing zinvol zijn.
98
Schematisch zien de stappen voor de toetsing van PO-activiteiten er als volgt uit:
Actoren en Afspraken Merkbaar ? Strekking tot of Gevolgen voor concurrentie Handel tussen lidstaten Afwijking ? Vrijstelling? Exceptie ?
Criteria kartelverbod
ja ja ja nee ja nee neeKartelverbod van toepassing:
Activiteit verboden
Activiteit toegestaan Activiteit toegestaan Activiteit toegestaan Activiteit toegestaan neePO-activiteit: geschikt en strikt noodzakelijk Ja, dan activiteit
toegestaan Landbouwrechtelijke toetsing Mededingingsrechtelijke toetsing Nee Of/en …… Handel in lidstaat
99
In Frankrijk is tot nu toe deze benadering niet gevolgd. PO’s, die dus erkend zijn, worden toch op een gelijke wijze als andere organisaties aan het mededingingsrecht getoetst.60 Deze situatie hangt samen met het feit dat de voorrangsregel op nationaal niveau in Frankrijk niet is geïmplementeerd. Echter ook zonder nationale implementatie is de voorrangsregel van toepassing, maar dat inzicht lijkt in Frankrijk te ontbreken.
Frankrijk zal de voorrangsregel moeten toepassen bij de PO-regels. Dit laatste heeft het Hof met deze uitspraak expliciet gemaakt.
Samenwerking tussen PO’s en andere organisaties
Het Hof en de advocaat-generaal zijn eensluidend in hun standpunt over toepasbaarheid van de regels van het kartelverbod bij samenwerking tussen PO’s en eventueel ook andere organisaties. De vigerende GMO-verordening bekrachtigt dit standpunt, want de in tussentijd toegevoegde nieuwe regels bieden alleen ruimte voor samenwerking tussen PO’s en andere organisaties ten tijde van marktverstoringen en alleen tijdelijk op basis van gedelegeerde en/of uitvoeringshandelingen van de Commissie.61
PO in de sector groenten en fruit
Op de volgende twee punten ben ik het niet eens met A-G N. Wahl.62
In de eerste plaats stelt de A-G dat de leveringsplicht in de sector groenten en fruit impliceert dat een PO in de sector groenten en fruit, die niet belast is met de verkoop van een aanzienlijk deel van de productie van hun leden, wel onder het mededingingsrecht moet vallen.63
Naar mijn mening kan een PO in de sector groenten en fruit die niet belast is met een aanzienlijk deel van de productie van haar leden geen PO zijn, omdat niet aan de voorwaarden van erkenning is voldaan. Dit blijkt ook uit de hierboven besproken zaak T- 432/07. Deze benadering zou ook moeten gelden in de witlofzaak. Een PO is dan ten onrechte erkend.64
In de tweede plaats noemt de A-G een PO in de sector groenten en fruit een economische eenheid. Daarbij stelt hij dat de interne gedragingen in een PO geen onderwerp van toepassing van het mededingingsrecht zouden zijn. In een dergelijke organisatiestructuur hebben leden geen enkele controle meer over de onderhandelingen van de producten en de prijzen.65
60 Zie par. 5.4.
61 Artikel 219-220 Verordening (EU) 1308/2013. Zie par. 2.4. en 2.5. 62 Het Hof behandelt het eerste punt niet.
63 Wahl, ov. 100. In de Nederlandse vertaling wordt onterecht het woord ‘enkel’ gebruikt in plaats van ‘niet’.
64 Inmiddels zijn de regels voor de leveringsplicht iets minder strak, zie art. 12 gedelegeerde verordening (EU) 2017/891.
100
Deze benadering is niet correct, want een PO is wel een onderneming, maar de leden blijven ook zelfstandige ondernemingen die zich voor een bepaalde periode en op basis van bepaalde afspraken verbinden aan de PO.
Het Hof gaat meer uit van de zelfstandigheid van de leden van een PO en spreekt ook meer over onderlinge uitwisseling van informatie, collectieve afstemming van de hoeveelheid en de prijs van het te verkopen product. Het Hof blijft de leden als zelfstandige ondernemers zien.66