Kartelverbod van toepassing: Activiteit verboden
Hoofdstuk 8. PO-activiteiten passend bij de doelstellingen
8.6. Beoordeling proportionaliteit in de context van het geval
De proportionaliteit van een bepaalde activiteit van een PO is niet los te zien van de context. De positie van een PO en de marktomstandigheden, waarbinnen een PO opereert, zijn bepalend voor de geschiktheid en noodzakelijkheid van een activiteit. Ook al zal een bundeling van producenten in de landbouw niet snel tot een zeer sterke marktpositie leiden, toch zijn de hypothetische voorbeelden zinvol om de relatie tussen de marktpositie en het type activiteit te verhelderen.
Een dominante PO hoeft minder ver te gaan met afspraken dan een PO die slechts enkele procenten marktaandeel heeft. Een PO met een stevige marktpositie kan mogelijk al bij een onderlinge vaststelling van een minimumprijs voor de leden bijdragen aan de PO-doelstellingen. In dat geval blijft er boven de minimumprijs nog ruimte over voor onderlinge concurrentie tussen de leden. Bij een PO die een minder bepalende positie inneemt, is vaststelling van een minimumprijs mogelijk niet effectief en moet de PO, als collectief, de verkoopprijs kunnen bepalen. Daarbij kan deze PO er meer belang bij hebben een eigen kwaliteitsstandaard te ontwikkelen om zich daarmee te onderscheiden van andere producenten.
Het type activiteit heeft in samenhang met het marktaandeel invloed op de marktpositie. Daarnaast speelt de marktsituatie, inclusief de positie van de afnemers, in het algemeen een grote rol.
Een gespecialiseerde of lokale markt is door minder spelers al snel te beïnvloeden. Een markt met maar één of enkele afnemers vraagt om een grotere tegenkracht dan een markt met meerdere anonieme afnemers.
De consequentie is dat de geschiktheid en strikt noodzakelijkheid van een activiteit van een PO alleen beoordeeld kan worden in de feitelijke en juridische context van het specifieke geval, waarbij het marktaandeel van de PO een grote rol speelt en een analyse van de marktsituatie nodig is.
-AH wil haar zuivelproducten onder huismerk verduurzamen. AH betrekt deze melk van zuivelfabriek A-ware. A-ware is een zelfstandig zuivelbedrijf en verwerkt
131
melk van honderden boeren. Als de melkveehouders voldoen aan de eisen van AH dan ontvangen zij drie cent extra per kilo melk.29
Als deze boeren een PO oprichten dan hebben zij zelf ook iets in de melk te brokkelen, omdat zij dan een partij zijn waarmee de zuivelfabriek moet onderhandelen. Dit past prima in de strategie van de zuivelfabriek, want A-ware geeft zelf aan te willen samenwerken met ondernemende melkveehouders.30
Het marktaandeel van deze boeren in Nederland is hooguit een paar procent dus een vaste melkprijs is strikt noodzakelijk en beperkt de mededinging niet te veel. -In de varkenshouderij in Nederland is één PO, waarbij ongeveer 50 % van de producenten is aangesloten. Deze PO heeft allerlei taken op zich genomen, maar is niet bezig met de marktdoelstellingen.31 Een boeiende exercitie zou zijn om een inschatting te maken of de PO het verschil zou kunnen maken als ze haar taken uitbreidt naar de marktdoelstellingen. Verwerft de PO dan een marktpositie waardoor invloed op de vaststelling van de prijs mogelijk is?
In de praktijk is geschiktheid of effectiviteit van een activiteit van een PO niet los te zien van de organisatie en het geheel aan activiteiten. Succes van een organisatie is niet terug te herleiden naar een bepaalde activiteit.32
De landbouwrechtelijke toetsing moet dus de beoordeling van proportionaliteit van PO- activiteiten in de feitelijke en juridische context zijn.
De PO-marktdoelstellingen zijn direct gericht op versterking van de marktpositie. Het doel van versterking van de marktpositie staat lijnrecht tegenover het doel van instandhouding van onderlinge concurrentie tussen de verschillende leden van de PO. Deze PO- activiteiten zullen, indien zij worden uitgevoerd door andere organisaties of in andere sectoren wel onder het kartelverbod vallen.33
Concurrentie is echter niet op een eendimensionaal speelveld uit te leggen, want ook al staat versterking van de marktpositie diametraal tegenover instandhouding van onderlinge concurrentie, toch kan door bundeling van relatief kleine actoren op een andere schaal de concurrentie juist toenemen. Indien de bundeling tot gevolg heeft dat de marktpositie van PO’s te vergelijken is met de marktpositie van de afnemers dan zijn de actoren op het speelveld gelijkwaardiger en deze situatie vergroot de noodzaak om te onderhandelen op de markt. Een PO kan onderhandelingsruimte creëren die de leden niet hebben en op deze wijze juist bijdragen aan toename van concurrentie.
29 Hakkenes, Trouw, 14-12-2017, p. 8.
30 <www.royal-aware.com> melkveehouders folder melkveehouders (laatst gezien december 2017).
31 Zie par. B3.4.
32 Zie bijlage 3. Onderzoeken in Duitsland en Frankrijk over PO’s duiden op deze
moeilijkheid. Malpel e.a. (2012 p. 16 en 17) gaan hier expliciet op in.
132
-Zo hebben alle 20.000 producenten in een markt met 10 afnemers geen enkele invloed op de prijs. Als de helft van de producenten zich organiseert in een PO dan neemt de concurrentie tussen de afnemers toe.
-Als in diezelfde markt alle producenten zich in 5 PO’s organiseren dan neemt zowel de concurrentie tussen de afnemers als tussen de producenten toe. Er is geen concurrentie tussen de leden van één PO, maar wel tussen de PO’s. Deze situatie betekent een toename van concurrentie ten opzichte van de oorspronkelijke situatie.
Zelfs volledige uitsluiting van concurrentie tussen de leden van een PO betekent niet dat er geen marktwerking zou zijn.
Om de ‘strikt noodzakelijkheid’ in algemene bewoordingen te kunnen duiden, zou gesteld kunnen worden dat een PO niet de mededinging op een bepaalde markt mag uitsluiten. Dan wordt vanuit de mededinging het punt van de balans betreffende toelaatbare activiteiten aangegeven. Deze negatieve norm komt voor in de Landbouwafwijking.
Bij de Landbouwafwijking (artikel 209 GMO-verordening) zijn twee negatieve voorwaarden geformuleerd. Het verbod op prijsafspraken geldt, zoals hierboven uitgewerkt, niet in de context van de PO-regels. De andere negatieve voorwaarde dat de mededinging niet mag worden uitgesloten is bedoeld om te voorkomen dat gedragingen in een organisatie verder gaan dan voor het doel nodig is.34
De Duitse wetgever heeft deze norm expliciet in haar PO-wetgeving opgenomen. Deze wet geeft aan dat het kartelverbod niet van toepassing is op een PO en volgens de erkenningsvereisten mag de PO de mededinging niet uitsluiten.35 Hiermee is in Duitsland een norm voor niet-proportioneel handelen door een PO als erkenningsvereiste in de wet vastgelegd.
Deze norm komt eveneens voor in de Duitse mededingingswet in de formulering van de landbouwuitzondering. In beide wetten is de norm bedoeld om de werkbare mededinging niet uit te sluiten.36 Het begrip ‘werkbare mededinging’ is een bekende uitdrukking, maar deze norm heeft nog nauwelijks een nadere invulling. In de context van het niet uitsluiten van de mededinging is de volgende casus mogelijk een situatie waarbij de werkbare mededinging in het gedrang kan komen. Een zaak die geen betrekking heeft op een PO dient als aangrijpingspunt:
34 Zie par. 3.5.
35 Zie par. 5.3.
36 § 28 (1) GWB. Zie Busse, Kommentar, 2014, §4 nr. 3 en Busse, 2015, nr. 257-264 en nr. 329. Busse refereert aan de gelijkluidende formulering van het verbod op uitsluiting van de mededinging in beide wetten en ook in de Landbouwafwijking. De Duitse oorspronkelijke Duitse landbouwuitzonderingsregel is eveneens de basis geweest voor de Landbouwafwijking, zie par. 3.5 en 3.9.
133
Op 25 mei 2012 heeft ACM ruim 8 miljoen euro aan boetes opgelegd aan telers en verwerkers van zilveruien (zilveruienproducenten) voor verboden kartelvorming. De zilveruienproducenten spraken af hoeveel hectare (arealen) zilveruien ingezaaid mochten worden. Ze hadden contact over de prijzen die afnemers moesten gaan betalen. Daarnaast kochten ze bedrijfsmiddelen, bijvoorbeeld machines, van drie concurrenten die hun onderneming staakten op met als doel andere concurrenten toetreding tot de markt te belemmeren. Het kartel is over een periode van twaalf jaar actief geweest: van 1998 tot in 2010.
Deze gedragingen zijn door ACM aangemerkt als één voortdurende overtreding van het kartelverbod, omdat zij hetzelfde doel hadden: het beperken/controleren van de productie van zilveruien om de markt te stabiliseren en de prijs voor zilveruien op een hoger niveau te brengen.37
Stel nu dat deze telers zich verenigd hadden binnen een PO dan zouden de activiteiten in de mededingingsvrije ruimte kunnen liggen. Echter:
De in de onderhavige zaak betrokken ondernemingen hebben een stabiel gezamenlijk marktaandeel van ten minste 70 procent van het aanbod aan zilveruien binnen de Europese Unie.(..) De afnemers van de betrokken ondernemingen hebben verklaard dat er voor hen geen serieuze alternatieve leveranciers voorhanden zijn.(..) Hierdoor is geen sprake van een zodanig zwakke positie van de betrokken ondernemingen, dat de concurrentie in niet in mededingingsrechtelijk relevante mate zou zijn beperkt. De inbreuk is derhalve merkbaar.38
Als de telers een PO hadden gevormd dan zou de vraag zijn of de PO de werkbare mededinging kon uitsluiten. In de casus heeft de NMa de verklaring van de afnemers als vaststaand aangenomen, omdat het er alleen om ging om de merkbaarheid aan te
nemen.39 Als het gaat om vaststelling van al of niet uitsluiting van de werkbare
mededinging dan zal de onderbouwing sterker moeten zijn om te beoordelen of de werkbare mededinging in gevaar komt.
De norm dat een PO niet de mededinging mag uitsluiten, integreert alle aspecten, zoals de grootte van de PO, marktaandeel, type activiteiten en marktsituatie ed. die in de feitelijke en juridische context relevant zijn. Deze norm geeft vanuit de mededingingsregels het punt aan waar de balans ligt tussen landbouw- en mededingingsdoelstellingen en hiermee is het toetsingselement ‘sensu stricto’ duidelijker in de algemene regels aan te geven. De activiteiten van een PO mogen de concurrentie wel beperken, maar niet de mededinging uitsluiten.
37 Zie CBb 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, zaaknr. 14/251, 14/252 en 14/253. 38 NMa 25 mei 2012, zaak 6964_1/230, rn. 197 (zilveruien).
134