DE CLAIMSTICHTING ALS AFWIKKELENTITEIT

Het onderzoek naar de rol en functie van de stichting binnen het WCAM-traject in hoofdstuk 2 toont aan dat een relatief groot aantal van de bij de verschillende WCAM-procedures betrokken stichtingen niet past in het beeld van het in de vorige paragraaf omschreven type claimstichting. Het betreft stichtingen die worden opgericht op het moment waarop een schikkingsovereenkomst reeds tot stand is gekomen of hierover op grote lijnen overeenstemming is bereikt. Veelal gebeurt dit op het moment dat men besluit deze schikkingsovereenkomst voor te leggen aan het Hof Amsterdam (teneinde een algemeen verbindendverklaring te verkrijgen). De betreffende stichtingen zijn weliswaar partij bij de schikkingsovereenkomst en verzoekers in de WCAM-procedure, maar hebben niet van meet af aan - als belangenbehartiger van een bepaalde groep gedupeerden - met de aangesproken partij aan de onderhandelingstafel gezeten. De belangrijkste reden voor oprichting van een dergelijke stichting blijkt het uitvoering geven aan de in de schikkingsovereenkomst overeen gekomen regeling, waaronder wordt verstaan:

 het beheren van het ingevolge de schikkingsovereenkomst tot stand te brengen schikkingsfonds;

 het vaststellen van de vergoedingen die ingevolge die overeenkomst moeten worden betaald;

 het feitelijk verstrekken van die vergoedingen aan de deelnemende claimanten ingevolge en overeenkomstig de schikkingsovereenkomst en

 het doen van de andere betalingen die uit de overeenkomst voortvloeien.

Dit wordt door het merendeel van de betreffende stichtingen expliciet en als hoofddoel in de statuten beschreven.511 De stichting treedt vervolgens op als afwikkelentiteit, schadeafwikkelaar of, zo men wil distributeur tijdens het WCAM-traject. In zes van de acht onderzochte zaken is een dergelijke stichting partij bij de overeenkomst.512 In de twee zaken waarin een dergelijke stichting niet bij de zaak is betrokken, heeft de aangesproken partij zelf uitvoering gegeven aan de in de schikkingsovereenkomst overeengekomen regeling513 of hebben curatoren de uitvoering op zich

509 Met name met betrekking tot het wetsvoorstel bestaan redenen om hieraan te twijfelen, zie I.N. Tzankova, ‘Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?’, Tijdschrift voor

Vergoeding Personenschade 2017-4, p. 114-119.

510 Van Delden e.a., Toelichting bij Claimcode 2019, Boomjuridisch 2019, principe III, p. 10-12 en p. 18-21.

511 Zie statuten Stichting Beheer Deelnemersgelden, Stichting Compensatiefonds Polishouders Vie d’Or en Stichting Uitvoering Vedior Schikking.

512 Het betreft de Stichting Beheer Deelnemersgelden in DES I en DES II, de Stichting Compensatiefonds Polishouders Vie d’Or in de gelijknamige zaak, de Stichting Shell Reserves Compensation Foundation in de Shell zaak, de Stichting Uitvoering Vedior Schikking in de Vedior zaak en de Stichting Converium Securities Compensation Foundation in de Converium zaak.

genomen.514 Hoewel een aantal stichtingen (Shell Reserves Compensation Foundation en Converium Securities Compensation Foundation) in hun doelomschrijving aangeven dat zij zijn opgericht met het doel om een schikkingsovereenkomst te bewerkstelligen en daarbij op te treden als belangenbehartiger van een bepaalde groep gedupeerden, blijkt ook in deze zaken dat de schikkingsovereenkomst reeds tot stand was gekomen op het moment dat de stichting werd opgericht.515

De rol die de hierboven omschreven stichtingen gedurende het WCAM-traject vervullen is qua werkzaamheden niet te vergelijken met de in de vorige paragraaf gedefinieerde belangenbehartigende claimstichting die zich heeft ingespannen om een massaschadeclaim te initiëren een schadevergoeding voor haar achterban te verkrijgen. De stichting die als schadeafwikkelaar optreedt is niet eerder gedefinieerd en blijft in de literatuur tot op heden onbesproken. De problematiek met betrekking tot dit type “claimstichting” is daardoor tot op heden onderbelicht en wordt – waarschijnlijk ten onrechte - gelijk gesteld aan de belangenbehartigende claimstichting. Veel van de problemen die zich voordoen bij de belangenbehartigende claimstichting spelen echter geen rol bij dit type stichting. Omdat de stichting die als schadeafwikkelaar optreedt zich in hoofdzaak bezighoudt met de afwikkeling van de in de schikkingsovereenkomst overeengekomen regeling, wordt deze stichting in dit onderzoek aangeduid als afwikkelstichting.

De afwikkelstichting kent een eigen dynamiek met bijbehorende vraagstukken en probleempunten. Hoewel adverse selection geen rol speelt aangezien deze pas wordt opgericht na de totstandkoming van de schikkingsovereenkomst, kan men zich in het geval van de afwikkelstichting ook afvragen op welke manier de selectie van zo’n stichting plaatsvindt. Hoe en door wie wordt het bestuur van de stichting gekozen? Heeft de stichting de schikkingsovereenkomst wel of niet adequaat bevonden alvorens deze aan het hof voor te leggen? Op welke manier worden de kosten van de stichting gefinancierd? In de volgende paragrafen wordt getracht op onder meer deze vragen een antwoord te vinden door de afwikkelstichting te analyseren op het gebied van oprichting, inrichting, kosten en financiering.

3.4.1. De oprichting en inrichting van de afwikkelstichting 3.4.1.1. Eisen claimstichting van toepassing?

De wet kent de afwikkelstichting niet en stelt hier dan ook geen bijzondere eisen aan. Het is de vraag of voor dit type stichting – naast de eisen die aan de stichting in het algemeen worden gesteld - ook de eisen gelden die aan de belangenbehartigende claimstichting worden gesteld. Zo is het bijvoorbeeld de vraag of de Claimcode ook voor de afwikkelstichting geldt. De werkingsomvang van de code wordt als volgt omschreven: “De Claimcode is bedoeld voor ad hoc belangenorganisaties die als “claimstichting” zijn georganiseerd. De code is van toepassing op stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die optreden overeenkomstig art. 3:305a BW of art. 7:907 BW en waarvan doel en werkzaamheid (mede) bestaan uit het aangaan van een of meer vaststellingsovereenkomsten, het optreden met het oog op het aangaan en de verbindendverklaring van een vaststellingsovereenkomst of het instellen van (andere) rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van een groep

514 Zie hierover paragraaf 2.8.4 inzake het distributieproces bij DSB.

515 Hoewel het niet met zoveel woorden is beschreven in de statuten van deze stichtingen, blijkt uit diverse statutaire bepalingen impliciet dat de vaststellingsovereenkomst reeds vorm had gekregen voordat de stichting werd opgericht. Zie bijvoorbeeld artikel 3 lid 2 onder d en e Statuten Shell Reserves Compensation Foundation .

(rechts-)personen, zoals omschreven in hun statutaire doelomschrijving. De organisaties die het betreft worden in de code als ‘stichting’ en ‘vereniging’ en gezamenlijk ook als ‘belangenorganisatie’ aangeduid.”516

Letterlijk gezien zou men de afwikkelstichting onder deze definitie kunnen scharen. De afwikkelstichting is immers altijd partij bij de vaststellingsovereenkomst die aan het hof wordt voorgelegd. Het lijkt echter niet de bedoeling om ook dit type stichting met de Claimcode te reguleren. Een groot deel van de problematiek met betrekking tot de belangenbehartigende claimstichting speelt immers niet bij de afwikkelstichting. ‘Free rider’ gedrag, ‘adverse selection’ en pluraliteit van belangenbehartigers zijn niet aan de orde, nu de afwikkelstichting ‘pas’ wordt opgericht op het moment dat de afspraken in de vaststellingsovereenkomst reeds (in grote lijnen) zijn gemaakt. Partijen die betrokken zijn bij de onderhandelingen kunnen derhalve beslissen over de oprichting en inrichting van de afwikkelstichting. Ook de financieringsproblematiek is bij de afwikkelstichting minder of zelfs niet aan de orde.517

Desondanks blijkt uit het onderzoek in hoofdstuk 2 dat het hof de afwikkelstichting in een aantal gevallen op grond van artikel 7:907 lid 3 sub f BW beoordeelt op diens representativiteit.518

Daarmee lijkt het hof de afwikkelstichting als belangenbehartigende claimstichting te kwalificeren. Het is echter de vraag of het zinvol is om deze toets voor de afwikkelstichting aan te leggen, aangezien dit niet de stichting is die gedurende het onderhandelingsproces de belangen van de gedupeerden heeft behartigd. Bovendien is de belangrijkste rol van de afwikkelstichting het uitvoering geven aan de schikkingsovereenkomst. Dat betekent niet dat aan de inrichting van de afwikkelstichting geen eisen zouden kunnen of moeten worden gesteld. Voor de afwikkelstichting zouden echter ándere wettelijke eisen moeten gelden. Aan die eisen zou bovendien relatief eenvoudig door het hof kunnen worden getoetst, aangezien de problemen met toepassingsbereik zoals eerder omschreven bij de belangenbehartigende claimstichting hier geen rol spelen. Wat deze eisen precies in moeten houden en waar ze moeten worden gesteld, wordt in de navolgende hoofdstukken onderzocht.

3.4.1.2. Inrichting afwikkelstichting

Aan de samenstelling van het bestuur van de afwikkelstichting en de wijze van benoeming van de bestuursleden worden (dus) geen eisen gesteld. Het onderzoek in hoofdstuk 2 laat zien dat de afwikkelstichting veelal wordt opgericht in overleg met of op initiatief van de (onderhandelings-)partijen bij de schikkingsovereenkomst. De wijze waarop het bestuur wordt samengesteld loopt uiteen. Het bestuur bestaat ofwel (i) uit volledig onafhankelijke personen, ofwel (ii) uit personen die zijn aangewezen door de gezamenlijke partijen bij de schikkingsovereenkomst ofwel (iii) uit personen die zijn aangewezen door de aangesproken en uiteindelijk betalende partijen.

Zo werd in DES I en DES II één bestuurslid benoemd door de farmaceutische bedrijven, één door de verzekeraars en één door het bestuur zelf. In Vie d’Or werd één bestuurslid aangewezen door de aangesproken partijen, één door de betrokken belangenbehartigende claimstichting en een onafhankelijke voorzitter door het bestuur zelf. In Vedior werd één bestuurslid benoemd door de aangesproken partij, één bestuurslid door de VEB als belangenbehartiger gedurende het

516 Van Delden e.a., Toelichting bij Claimcode 2019, Boomjuridisch 2019, p. 7.

517 Zie daarover de volgende paragraaf 3.4.2.

518 Het hof volgt hierin echter geen eenduidig beleid: de representativiteitstoets wordt aangelegd in de zaken Shell, Vedior en Converium, terwijl de afwikkelstichtingen in de zaken DES I, DES II en Vie d’Or volledig buiten beschouwing worden gelaten.

schikkingsproces en één bestuurslid – de voorzitter – door de VEB en Randstad gezamenlijk. In de zaken Shell en Converium zijn drie onafhankelijke bestuursleden aangezocht, niet zijnde een werknemer, bestuurder of adviseur van één van de schikkende ondernemingen, dan wel een grote belegger in één van de schikkende ondernemingen. De vrijheid die momenteel aan de oprichters van de afwikkelstichting wordt gelaten heeft tot op heden niet tot excessen geleid. Om dit ook in de toekomst te voorkomen, is het wel wenselijk om hieraan eisen te stellen. Hoe hieraan invulling dient te worden gegeven, wordt in de navolgende hoofdstukken nader onderzocht. De case studies laten zien dat geen enkele afwikkelstichting een Raad van Toezicht kent. Dat wil niet zeggen dat intern toezicht in alle gevallen volledig ontbreekt. In een aantal gevallen beschikt de afwikkelstichting over een raad van deelnemers, welke toezicht houdt op het bestuur. Daarin zijn alle belangenbehartigers en institutionele beleggers als vertegenwoordigers van de gedupeerden vertegenwoordigd.519 Ook komt het voor dat de raad van deelnemers bestaat uit de aangesproken partijen, en dat die raad jaarlijks de begroting en het jaarverslag goedkeurt.520 Het onderzoek laat ook zien dat gedupeerden of belanghebbenden vaak geen inspraak hebben of toezicht kunnen houden op de afwikkelstichting. Dit is slechts anders in de gevallen waarin de Raad van Deelnemers bestaat uit vertegenwoordigers van de gedupeerden. Enige vorm van toezicht en betrokkenheid van gedupeerden lijkt wel wenselijk, nu aan de afwikkelstichting het beheer en de beschikking wordt gegeven over het aan de gezamenlijke gedupeerden toebehorend schikkingsfonds. Ook dit wordt in de navolgende hoofdstukken onderzocht.

3.4.2. Kosten en financiering van de afwikkelstichting

De kosten van de afwikkelstichting houden voornamelijk verband met het uitvoeren van de in de schikkingsovereenkomst overeengekomen regeling gedurende het distributieproces. Men denke daarbij aan de kosten van de bestuursleden (bezoldiging) en eventueel ingeschakelde externe partijen (voor bijv. juridische en administratieve bijstand) en kosten van bekendmaking en oproeping.521 Hoewel deze kosten zich vooraf niet exact laten vaststellen, kan wel een goede inschatting van de orde van grootte van deze kosten worden gemaakt. De onzekerheid met betrekking tot het voeren van een procedure en de uitkomst daarvan, speelt dan immers niet meer. Bovendien kunnen vóórdat de kosten daadwerkelijk worden gemaakt, afspraken worden gemaakt over de financiering van die kosten. Daardoor is de financieringsproblematiek van de belangenbehartigende claimstichting, hier niet aan de orde is.

Artikel 7:907 BW bepaalt dat de overeenkomst dient te regelen op welke wijze de uitvoering van de schikkingsovereenkomst plaatsvindt en dat voldoening van de vergoedingen voldoende moet zijn gewaarborgd. Daaruit kan men afleiden dat partijen in de schikkingsovereenkomst afspraken moeten maken over de kosten van de uitvoering ervan.522 De case studies laten zien dat dit in de praktijk ook steeds gebeurt. De mate waarin die kosten vooraf worden gespecificeerd, loopt echter sterk uiteen. Bovendien wordt op verschillende manieren invulling gegeven aan de vergoeding van de kosten van de afwikkelstichting.

519 De stichtingen Shell Reserves Compensation Foundation en Converium Securities Compensation Foundation kennen een dergelijke raad van deelnemers.

520 Hiervan was en is sprake in de zaken DES I en DES II.

521 Dit is geen limitatieve opsomming. In hoofdstuk vier wordt meer inzicht verschaft in de werkzaamheden gedurende het distributieproces en de kosten die dit met zich meebrengt.

Slechts in één van de onderzochte zaken worden de kosten van de stichting als bijlage bij de schikkingsovereenkomst en als bewijsstuk bij het verzoekschrift aan het hof voorgelegd.523

Partijen zijn in deze zaak overeengekomen dat (i) de fee voor de principal counsel voor de juridische dienstverlening gedurende het onderhandelingsproces, (ii) de operationele kosten van de stichting en (iii) de kosten gerelateerd aan de bekendmakingsvereisten en de claims administratie worden voldaan uit het schikkingsfonds. Bij verschillende kostenposten is een inschatting voor meerdere jaren gemaakt. De fees voor de principal counsel bedragen 20% van het totale schikkingsbedrag. De kosten voor de stichting worden nader gespecificeerd. Daaronder vallen de bezoldiging van de bestuursleden, de kosten voor juridische bijstand (waaronder door de stichting gemaakte advocatenkosten), kosten voor het in stand houden van de website, media-advies en mail kosten, accountantskosten, kosten voor administratieve ondersteuning van de stichting en verschillende kleine kostenposten zoals een aansprakelijkheidsverzekering en bankkosten. Daarnaast is in dit geval een kostenpost van EUR 90.000 opgenomen voor de VEB, die optrad als belangenbehartiger.524 Los van de kosten die de stichting maakt, worden ook de kosten van de Amerikaanse claims administrator en de kosten gerelateerd aan de bekendmaking uit het schikkingsfonds voldaan. Ook deze kosten zijn vooraf vastgesteld, met uitzondering van eventuele extra kosten zoals reiskosten, extra portokosten, kosten voor pakketjes e.d. Vooraf is exact bepaald welke kosten wanneer zullen worden voldaan. De claims administrator brengt kosten in rekening voor het opzetten van de administratie, het onderhouden van een meertalige website en een meertalig call center, het onderhouden van contact met alle claimanten, het doen van alle betalingen en alle andere administratieve werkzaamheden rond de distributie.

In de overige zaken ontbreekt een dergelijke specificatie van de te verwachten kosten van de afwikkelstichting. In de Shell- en Vedior-zaak worden bepaalde kostenposten wel benoemd in de schikkingsovereenkomst525, maar ontbreekt een volledig overzicht en worden geen concrete bedragen genoemd.

De wijze van financiering van de kosten is wel in alle gevallen omschreven in de schikkingsovereenkomst en derhalve voorgelegd aan het hof. Mogelijk heeft dit te maken met artikel 7:907 BW waarin wordt bepaald dat de overeenkomst dient te regelen op welke wijze de uitvoering van de schikkingsovereenkomst plaatsvindt. Uit de case studies blijkt dat de kosten in de meeste zaken rechtstreeks worden voldaan uit het schikkingsfonds.526 De kosten die de afwikkelstichting maakt worden in dat geval ten laste gebracht van de uitkeringen die de individuele gedupeerden zullen ontvangen. Met name in die gevallen is het wenselijk dat de kosten van de afwikkelstichting vooraf worden gespecificeerd in de schikkingsovereenkomst en

523 Het betreft de Converium-zaak, zie voor een uitgebreide omschrijving paragraaf 2.7.3.3.

524 Zie productie 23 en 25 bij verzoekschrift van 1 oktober 2020 voor verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst inzake Converium.

525 In de Vedior-zaak worden in artikel 6 van de schikkingsovereenkomst slechts twee kostenposten genoemd: de kosten voor oproeping en voor een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. In de Shell-zaak worden de kostenposten zonder concrete bedragen besproken onder kopjes administratieve kosten en kosten stichting van de schikkingsovereenkomst.

526 Dit betreft de gevallen DES I, DES II, Vie d’Or, Vedior (deels) en Converium. In het geval van DSB kwalificeren de te maken kosten als boedelkosten, nu de curatoren de uitkering van het schikkingsfonds verzorgen. Dit gaat naar verwachting – ondanks dat de uitkering uit het schikkingsbedrag doorgaans als concurrente vordering kwalificeert – niet ten koste van het schikkingsbedrag dat wordt geschat op EUR 500.000.000,- terwijl het boedelactief EUR 3.300.000.000,- bedraagt en bovendien naar verwachting tweederde van alle uitkeringen uit het schikkingsfonds kan worden verrekend met schuld aan DSB.

aan het hof voorgelegd worden. Aangezien toezicht gedurende het distributieproces momenteel ontbreekt527, is er dan in elk geval sprake van een zekere mate van ex ante toezicht.

In enkele gevallen worden de kosten gedragen door de aangesproken partij en betaalt hij deze kosten bovenop het schikkingsbedrag. In de Dexia-zaak ligt dit voor de hand, nu Dexia zelf verantwoordelijk is voor de distributie van het schikkingsfonds. Bij Shell is in de schikkingsovereenkomst een apart bedrag gereserveerd voor de kosten van de stichting en de administratieve kosten. Deze kosten worden door Shell eveneens voldaan bovenop het schikkingsbedrag. Indien dit niet alle kosten dekt, kan om een aanvullende betaling worden verzocht mits de administratieve kosten en de kosten voor de afwikkelstichting ieder niet hoger zijn dan USD 300.000,-. In de Vedior schikking is het schikkingsbedrag vermeerderd met 5%, ter dekking van eventuele rente, verzekerings- en transactiekosten. De kosten voor de uitvoering van de overeenkomst worden voldaan uit het financieringsbedrag, zijnde het schikkingsbedrag vermeerderd met de eerder genoemde 5%.528