HOOFDSTUK 4: HET DISTRIBUTIEPROCES IN BEELD 4.1. INLEIDING
4.3. GEBREK AAN TRANSPARANTIE GEDURENDE HET DISTRIBUTIEPROCES
4.3.2. Het belang van transparantie
Het hierboven omschreven gebrek aan transparantie gedurende het distributieproces is om verschillende redenen verontrustend. Daarbij staat voorop dat gedurende het distributieproces
geld van anderen in beheer wordt gegeven aan een momenteel nog onduidelijk gedefinieerde
schadeafwikkelaar.596 Ten eerste ligt daarbij misbruikgevaar op de loer. Gedurende het distributieproces wordt het geld van de afwezige leden van de class ofwel potentiële gedupeerden met een geldige claim, beheerd door een derde partij. Deze partij – de schadeafwikkelaar – a) is onduidelijk gedefinieerd en in beeld gedurende het WCAM-traject, b) werkt samen met onbekende derde partijen en c) staat niet onder onafhankelijk toezicht. Meer transparantie gedurende het distributieproces zorgt voor meer legitimiteit van betrokken partijen.
Daarnaast hebben – niet in de laatste plaats – de gedupeerden ten behoeve van wie de schikkingsovereenkomst is gesloten, recht op informatie. Allereerst uiteraard om op de hoogte te blijven van het beheer van het geld dat hen toebehoort, maar ook om te kunnen beoordelen of een schikkingsovereenkomst voor hen daadwerkelijk voordelen oplevert ten opzichte van een individuele actie is het van belang inzicht te krijgen in het uiteindelijke resultaat per gedupeerde, in verhouding tot alle kosten die het WCAM-traject en de afwikkeling daarvan met zich meebrengt. Welke partijen597 profiteren (ook) van de uitkomst van het WCAM-traject en kunnen gedupeerden zich hierin vinden? Momenteel kunnen gedupeerden hierover geen mening vormen omdat informatie niet bekend is. Dit roept de vraag op of, indien de informatie wel openbaar zou zijn, gedupeerden überhaupt in staat zijn om hierin een afweging te maken. Dat is ook de reden dat het hof momenteel toetst of de overeengekomen vergoeding redelijk is. Het is echter de vraag in hoeverre een dergelijke toets zinvol is indien het hof geen inzicht heeft in de daadwerkelijk uitkomst van het WCAM-traject. Hoewel het hof ook de redelijkheid van de vergoeding van de belangenorganisatie in haar beoordeling betrekt, worden de vergoedingen voor de partijen die uitvoering geven aan de schikkingsovereenkomst, waaronder de schadeafwikkelaar, in die beoordeling buiten beschouwing gelaten. Momenteel wordt bij die beoordeling het schikkingsfonds en een schatting van het aantal rechthebbenden als uitgangspunt genomen. Meer inzicht in de gang van zaken gedurende het distributieproces kan inzicht verschaffen in de te verwachten claiming rates, hetgeen het hof, alsook de individuele gedupeerden, in staat stelt een afweging te maken.
Het gebrek aan transparantie leidt er tenslotte toe dat precedentwerking tot op heden ontbreekt. Vragen met betrekking tot de oprichting en inrichting van de afwikkelstichting598, de wijze waarop wordt of moet worden gecorrespondeerd met claimanten, de wijze waarop het schikkingsfonds wordt gealloceerd en de wijze waarop met een eventueel restant van het schikkingsfonds en onbekende claims 599 wordt omgegaan, moeten daardoor telkens opnieuw worden beantwoord. Dit is slechts een greep uit de verschillende vragen waarmee een schadeafwikkelaar gedurende het distributieproces wordt geconfronteerd. Het delen van kennis op het gebied van de daadwerkelijke afwikkeling van massaschade kan derhalve veel tijd en kosten besparen. Dit onderzoek geeft hiertoe een eerste aanzet door op basis van de beschikbare informatie te bezien op welke wijze in verschillende zaken uitvoering is gegeven aan de in de schikkingsovereenkomst overeengekomen regeling. Op basis daarvan kunnen aanbevelingen
596 Zie daarover onder meer hoofdstuk drie.
597 Denk daarbij aan betrokken derde partijen zoals belangenbehartigers, afwikkelstichtingen en administrateurs.
598 In zaken waarin een afwikkelstichting als schadeafwikkelaar optreedt.
voor de toekomstige inrichting van het distributieproces worden gedaan. Daartoe wordt in de volgende paragraaf onderzocht op welke wijze in andere rechtssystemen met een collectieve actie regeling aandacht wordt besteed aan het distributieproces.
4.4. RECHTSVERGELIJKING
In Nederland maakt het distributieproces formeel geen onderdeel uit van het WCAM-traject. In deze paragraaf wordt onderzocht of en zo ja op welke wijze in andere rechtssystemen die een collectieve procedure kennen, aandacht wordt besteed aan de uitvoering van de tot stand gekomen collectieve regelingen. 600 Hiertoe worden de Amerikaanse Class action, de Belgische
Rechtsvordering tot collectief herstel, en de Canadese Ontario Class Proceeding geanalyseerd.
De keuze voor deze rechtssystemen is als volgt tot stand gekomen. Met de Amerikaanse Class
Action is al geruime tijd ervaring opgedaan met de afwikkeling van massaschade en de uitvoering
van zogenoemde closed end settlements. Hier zijn zelfs speciale claims administrators actief die met behulp van zogenaamde notice programs uitvoering geven aan de in een class action tot stand gekomen schikking of vastgestelde collectieve schadevergoeding. In de Belgische collectieve procedure maakt de uitvoeringsfase nadrukkelijk onderdeel uit van de collectieve procedure. Ook in de Canadese Ontario Class Proceedings Act is een regeling opgenomen met betrekking tot de
distribution. Deze regelingen kunnen mogelijk als voorbeeld dienen bij de professionalisering van
het distributieproces in Nederland.
Veel andere (Europese) landen kennen weliswaar een collectieve actie, maar bieden om verschillende redenen geen relevante informatie op dit gebied.601 De Duitse
Kapitalanleger-Musterverfahrengesetz (KapMuG)602 bijvoorbeeld, omdat het Musterverfahren in deze collectieve procedure slechts ‘gemeenschappelijke rechtsvragen’ efficiënt kan beantwoorden, waarna vervolgens elk van de individuele vorderingen in individuele vervolgprocedures worden afgewikkeld.
In de navolgende paragrafen ligt de nadruk op het distributieproces en worden de betreffende collectieve procedures slechts beknopt besproken, waarbij de belangrijkste kenmerken genoemd worden. Voor meer (achtergrond)informatie met betrekking tot de collectieve acties in de betreffende landen, wordt verwezen naar primaire bronnen.
4.4.1. Amerikaanse Class Action603
Alvorens in te gaan op de wijze waarop het distributieproces in Amerika al dan niet gereguleerd wordt, wordt in deze paragraaf kort weergegeven hoe de Amerikaanse Class Action is ingericht.
600 Dit kan zowel een collectieve schikkingsovereenkomst als een veroordeling tot een collectieve schadevergoeding betreffen. Zie hierover hoofdstuk 1, waarin wordt uitgelegd dat de uitkomsten van dit onderzoek tevens relevant zijn voor de laatste fase in de toekomstige Nederlandse collectieve schadevergoedingsactie.
601 De collectieve procedures zijn ofwel beperkt tot gebods- en verbodsacties en vorderingen tot verklaring voor recht ofwel eindigen in een beslissing over gemeenschappelijke aspecten, waarna teneinde een schadevergoeding te verkrijgen individueel verder geprocedeerd moet worden.
602 Gesetz uber Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeuten, BGbl. 2005, I, p. 2437, gewijzigd in 2012, BGbl. I, p. 2182.
603 In mijn niet-gepubliceerde scriptie die ik in 2011 verdedigde heb ik een uitgebreide rechtsvergelijking met de class
De Amerikaanse Class Action604 maakt het mogelijk om alle (ook niet-aanwezige) leden van de
class te binden aan een rechterlijke uitspraak in een procedure die wordt gevoerd door de lead plaintiff (met behulp van hun class counsel). Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure (FRCP)
stelt een groot aantal eisen aan zo’n actie.605 Pas wanneer de vertegenwoordigers en hun advocaat hun rol naar behoren hebben vervuld en ook aan de overige aan de procesgang te stellen eisen is voldaan, zijn de overige leden van de class gebonden aan de uitspraak. Of aan al die vereisten is voldaan, toetst de rechter vóórdat een Class Action daadwerkelijk aanvangt. Pas wanneer dit het geval is, kan de rechter de class action certificeren. Met deze formele beslissing verklaart hij de
class als het ware ontvankelijk en kan de procedure beginnen.
Indien aan alle vereisten is voldaan en de Class Action daadwerkelijk gecertificeerd kan worden, wordt in Rule 23 (b) FRCP vervolgens onderscheid gemaakt tussen vier typen acties. In hoofdlijnen worden aan alle vier de acties dezelfde eisen gesteld, maar de mate waarin een bepaald vereiste van belang is, verschilt per actie. Bovendien is het type actie bepalend voor het al dan niet hebben van een opt out mogelijkheid. Waar individuele kenmerken een rol spelen, kan men zich aan de uitspraak onttrekken en vervolgens zelf een individuele procedure starten (opt
out). In andere gevallen is sprake van een verplichte class en is opting out in beginsel niet mogelijk.
Na de certificatie kan de inhoudelijke beoordeling beginnen. Echter, de Amerikaanse praktijk laat zien dat in de regel na certificatie wordt geschikt.606 Rule 23 (c), (d), (e), (f), (g) en (h) FRCP bevatten nog een veelheid van regels met betrekking tot het verdere verloop van de procedure. De rechter krijgt hierdoor een actieve en regulerende rol toegewezen in het schikkingsproces.607
604 In deze beschrijving van de US Class Action wordt uitgegaan van de Class Action bij de Amerikaanse federale rechter. Deze rechtsgang is neergelegd in de Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). De regelgeving van de verschillende state
jurisdictions verschilt weliswaar van deze procedure, maar is in grote lijnen gebaseerd op deze FRCP. Voor meer
informatie zie R.H. Klonoff, Class Actions and other Multi-Party Litigation in a nutshell, West Academic Publishers 2017.
605 Niet al deze vereisten worden hieronder besproken omdat dit stuk zich focust op de uitvoering van de in de class
action overeen gekomen regeling.
606 Zie: I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 91. In de volgende hoofdstukken zal de settlement class action uitvoerig aan bod komen.
607 Zo bepaalt Rule 23 (c) FRCP dat de rechter zo spoedig mogelijk beslist op een verzoek tot het voeren van een class
action. Hij moet tegelijkertijd met die certificering de class definiëren, de claims op een rijtje zetten en een class counsel
aanwijzen (in overeenstemming met de regels van Rule 23 (g) FRCP). Ook de kennisgevingsvoorschriften worden in dit artikel gesteld (waaronder de zwaardere eisen voor een damages class action zoals hierboven beschreven). In Rule 23 (c)(5) wordt tevens de mogelijkheid geboden om sub classes te vormen. Rule 23 (d) geeft de rechter verschillende mogelijkheden om de procedure te reguleren en te sturen. Ook hier wordt weer duidelijk dat de rechter een grote en actieve rol speelt gedurende de hele procedure. Rule 23(e) FRCP beoogt te waarborgen dat geen sweethart settlement wordt gesloten door te bepalen dat een schikking die tijdens een class action wordt bereikt rechterlijke goedkeuring dient te hebben. Dit vereiste geldt al vanaf het moment dat een verzoek tot certificering wordt gedaan door een zogenaamde putative class. Voordat die toestemming kan worden verleend, moeten de afwezige class leden in kennis worden gesteld van het feit dat de rechter voornemens is om de schikking goed te keuren en potentiële leden van de class uitgenodigd zijn om hun bezwaren kenbaar te maken. Het is echter ook mogelijk dat partijen eerst een class vormen en overeenstemming bereiken en vervolgens beide verzoeken tegelijk bij de rechter indienen; de zogenaamde ‘settlement-only cases’. Deze worden met meer argwaan bekeken, omdat ze mogelijk een zogenaamde ‘sell out’ ofwel ‘sweethart settlement’ bevatten. Door het Supreme Court wordt vastgehouden aan de strenge vereisten voor certificering van class actions in het algemeen. In Rule 23 (f) FRCP wordt aan de verzoeker een appelmogelijkheid geboden om tegen de beslissing of wel of niet gecertificeerd wordt in appel te gaan. Rule 23 (g) FRCP geeft regels met betrekking tot het aanwijzen van een class counsel. De rechter die de class certificeert, wijst daarmee direct een lead
plaintiff aan aangezien dat degene is die het verzoek indient. Vaak worden hierbij ook direct een aantal raadslieden als lead counsel opgeworpen. Het is echter de rechter die uiteindelijk bepaalt wie dit wordt en hij moet in die keuze
verschillende, in Rule 23 (g)(1)(a) omschreven, aspecten betrekken. Hij heeft ook hier weer veel middelen in handen om zijn keuze ergens op te baseren en kan zelfs afspraken met de beoogde counsel maken. Die afspraken kunnen
4.4.1.1. Claims administration in de Amerikaanse Class Action
Ook in de VS eindigt de rol van de rechter momenteel formeel op het moment dat de rechter de schikking ingevolge Rule 23 FRCP goedkeurt. De claims administration wordt gewoonlijk uitgevoerd door zogenaamde claims administrators. 608 Dit zijn gespecialiseerde bedrijven met
veel ervaring op het gebied van settlement administration die alle aspecten van het afwikkelen van class actions verzorgen. Zo kunnen zij pre settlement meedenken over een distributieplan, verzorgen zij de bekendmaking van een settlement agreement, maken ze een media-plan en verzorgen ze onder meer advertenties, ontwikkelen ze een website waarop onder meer toegang wordt verschaft tot openbaar te maken documenten, verzorgen ze claimant services; zoals de inrichting van een call center en andere customer services, en zijn zij verantwoordelijk voor de distributie van het schikkingsfonds.609
Extern toezicht gedurende de distributiefase en derhalve op het werk van de claims administrator ontbreekt waardoor informatie over deze fase ook in Amerika schaars is. Verschillende onderzoeken tonen aan dat ook in de VS betrekkelijk weinig informatie bekend is over het distributieproces.610 Een studie naar de daadwerkelijke vergoeding voor class members in een 148 federal-court class actions laat zien dat ook in Amerika zelden informatie openbaar is over de distributie van het schikkingsfonds.611 Een onderzoek naar de uitkomsten van 31 federal court
class actions toont aan dat slechts in zes van alle onderzochte zaken informatie over de distributie
van het schikkingsfonds beschikbaar is. En in die zes zaken was de beschikbare informatie minimaal.612 Betrokken partijen (denk aan rechters, class counsels, claims administrators en de aangesproken partij) blijken bovendien niet bereid om die informatie achteraf te delen. 613 Ook in Amerika gaan daarom stemmen op om de rol van de rechter niet te laten eindigen op het moment waarop de schikking wordt goedgekeurd. Hoewel de distributiefase ook daar onderwerp van gesprek is en tot diverse discussies heeft geleid, ontbreekt vooralsnog enige wettelijke verplichting.
Het officiële handboek voor Federale rechters zoals opgesteld door het Federal Judicial Center
(FJC), te weten de FJC’s Manual for Complex Litigation (MCL) besteedt ook aandacht aan het
distributieproces. Ingevolge deze richtlijnen kan de rechter overgaan tot het aanwijzen van een
claims administrator or special master. In dat geval zou deze aangewezen verantwoordelijke partij
tevens periodieke rapporten aan de rechter toe moeten zenden met informatie omtrent de
bijvoorbeeld betrekking hebben op de attorney’s fees and nontaxable costs. Ten slotte mag de rechter in een gecertificeerde class action redelijke attorney´s fees and notaxable costs toekennen. Rule 23 (h) geeft daarvoor procedurele regels.
608 Bekende voorbeelden zijn: The Garden City Group (zie: <http://www.gardencitygroup.com/services/class-action/>), Epic Systems (zie: <http://www.epiqsystems.com/how-we-help/class-action-administration>), Gilardi & Co LLC (Zie: <https://www.gilardi.com/#>) en Rust Consulting (Zie: <http://rustconsulting.com/>).
609 Zie over de werkwijze van een claims administrator bijvoorbeeld <http://www.gardencitygroup.com/wp-content/uploads/2016/10/Class-Action-One-Sheet-10.13.16.pdf>.
610 T.E. Willging, L.L. Hooper en R.J. Niemic, Empirical Study of Class Actions in Four Federal District Courts: Final Report
to the Advisory Committee on Civil Ruler, Washington, D.C.: Federal Justice Center, 1996, p. 55. Zie ook D.R. Hensler (ed.),
Ch. Hodges (ed.), I.N. Tzankova (ed.), Class actions in context, Edward Elgar Publishing 2016.
611 Mayer Brown LLP, ‘Do Class Actions Benefit Class Members? An Empirical Analysis of Class Actions’, Institute for
legal reform 2009.
612 N.M. Pace & W.B. Rubenstein, ‘How Transparent are Class Action Outcomes? Empirical Research on the Availibility of Class Action Claims Data’, Working Paper (RAND Institute for Civil Justice, 2008), p. 23.
613 N.M. Pace & W.B. Rubenstein, ‘How Transparent are Class Action Outcomes? Empirical Research on the Availibility of Class Action Claims Data’, Working Paper (RAND Institute for Civil Justice, 2008).
distributies die zijn verricht, rente die is ontvangen, de tot op dat moment al dan niet goedgekeurde claims, de voortgang van het distributieproces, de administratieve kosten en vergoedingen die uit het schikkingsfonds zijn voldaan en andere zaken verband houdend met de het distributieproces.614 De praktijk leert echter dat zo’n aanwijzing slechts in zeer complexe zaken plaatsvindt.615 De MCL zegt niets over de verantwoordelijkheid gedurende het distributieproces in het geval waarin de rechter geen claims administrator or special master heeft aangewezen en laat een eventuele rapporteringsplicht in dat geval achterwege.
Ook de niet-bindende Advisory Committee Notes bij Rule 23 FRCP bespreken de distributiefase. Volgens deze richtlijnen dient de rechter het distributieproces te volgen indien op voorhand onduidelijk is of de vergoeding voor de class counsel en andere derden in verhouding staat met de vergoeding die de individuele gedupeerden uiteindelijk ontvangen. In zo’n geval zou de rechter zelfs een deel van de vergoeding voor de betrokken partijen afhankelijk kunnen stellen van de daadwerkelijke uitbetaling van het schikkingsfonds.616 De richtlijnen zeggen echter niets over toezicht en disclosure gedurende het distributieproces in het algemeen.
Ook de richtlijnen van de National Association of Consumer Advocates bevelen enige controle gedurende het distributieproces aan. Doordat partijen op het moment van de schikkingsovereenkomst overeenstemming hebben bereikt, wordt de noodzaak voor controle gedurende dit proces volgens hen onderschat. Toch is het belangrijk omdat op het moment van de totstandkoming van de schikkingsovereenkomst vaak onduidelijk is hoe het distributieproces zal verlopen. De richtlijnen bevelen daarom aan dat de schadeveroorzakende partij of de claims
administrator verplicht zou moeten worden gesteld om informatie gedurende het
distributieproces openbaar te maken door middel van rapportages. In die rapportages moet alle informatie te vinden zijn op basis waarvan de rechter of een andere toezichthouder zou moeten kunnen beoordelen of de uitvoering van de schikkingsovereenkomst in overeenstemming met die schikkingsovereenkomst heeft plaatsgevonden. De rapporten zouden ter beschikking moeten worden gesteld aan de rechter en bovendien moeten zijn op te vragen door de class members and
their counsel. De verantwoordelijkheid blijft volgens de richtlijnen echter bij de class counsel, en
niet bij de rechter die de schikking heeft goedgekeurd.617
Uiteindelijk zijn al deze handboeken en richtlijnen niet bindend en bestaat er nog steeds geen wettelijk kader met betrekking tot de distributiefase na een class action settlement approval. Derhalve lijkt het erop dat ondanks dat in Amerika ruime ervaring is opgedaan met de uitvoering van collectieve regelingen, er ook daar geen transparantie is op het gebied van de afwikkeling hiervan. Bovendien laten de onderzochte zaken zien dat er geen sprake is van een eenduidige afwikkeling.