Berekening van de schadevergoeding per gerechtigde

Nadat het schikkingsfonds met eventuele aangegroeide rente is vastgesteld, dient dit bedrag te worden verdeeld over de individuele gedupeerden. De verdeelsleutel op basis waarvan het schikkingsfonds wordt verdeeld, is vooraf in de schikkingsovereenkomst vastgesteld. De schadevergoeding per gerechtigde kan, afhankelijk van de aard van de massaschade, op velerlei

563 Zie bijvoorbeeld de ABN AMRO Rentevergoeding Escrow Renteproducten van november 2016:

<https://www.abnamro.com/nl/images/Documents/020_Clients_and_Services/International_Clients/Products_and_ Services/ABN_AMRO_Rentevergoeding_Escrow_Rente_Producten_november_2016.pdf>.

564 Zie daarover paragraaf 4.4.2.3.1.

565 Artikel 4.1. DES I-overeenkomst en Artikel 7.1 DES II-overeenkomst.

manieren worden berekend.567 In geval van effectenrechtelijke massaschade is sprake van zuivere vermogensschade die veelal op basis van objectieve gegevens568 exact kan worden vastgesteld. In geval van personenschade is de per individu geleden schade, zoals lichamelijk of geestelijk letsel, vaak lastiger in een bedrag uit te drukken. Hoewel de keuze voor een collectieve procedure en afwikkeling in principe met zich mee brengt dat niet met alle individuele omstandigheden rekening kan worden gehouden, wordt naar manieren gezocht om bij de verdeling van het schikkingsfonds zoveel mogelijk rekening te houden met de individuele belangen van gedupeerden.569 Er bestaan verschillende manieren om de schadevergoeding per gerechtigde te berekenen. Grofweg kunnen twee verdeelsleutels worden onderscheiden: het indelen van benadeelden in categorieën, waarbij iedere categorie staat voor een bepaald bedrag aan schadevergoeding, en het gebruik van een formule waarmee aan de hand van objectieve gegevens een schadevergoedingsbedrag per benadeelde kan worden berekend. Ook kunnen deze typen verdeelsleutels worden gecombineerd.

Vaak wordt voor de eerste methode gekozen indien het gebruik van een formule geen optie is, zoals in geval van lichamelijk of geestelijk letsel. In de DES-zaken is om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, per subcategorie een schatting gemaakt van de gemiddelde schade per persoon in die subcategorie. Daarbij is rekening gehouden met de gevolgen van de aandoening op fysiek, psychisch en sociaal-economisch vlak. De bedragen die worden uitgekeerd zijn bedoeld als een vergoeding van de kosten en/of smartengeld, soms ook ter compensatie van verlies van arbeidsvermogen. Op basis daarvan wordt een basisschadebedrag per subcategorie vastgesteld.570 In de Dexia-zaak is sprake van zuivere vermogensschade die op basis van objectieve gegevens kan worden berekend. De vergoeding per gedupeerde is per effectenlease-overeenkomst berekend en gelijk aan een percentage van de restschuld, waarbij de indeling en daarmee het toepasselijke percentage afhankelijk is van (i) de vraag of tijdig een vernietigingsverklaring door de Eega is afgelegd, (ii) de soort Effectenlease-overeenkomst, (iii) de wijze waarop de Effectenlease-overeenkomst is of zal worden beëindigd, en (iv) het tijdstip waarop de Effectenlease-overeenkomst is of zal worden beëindigd. De totale vergoeding waarop de gerechtigde aanspraak kan maken is voorts afhankelijk van eventuele koerswinsten die door hem op andere effectenlease-overeenkomsten zijn geboekt.571 In de Vie d’Or-zaak wordt eveneens uitgegaan van de daadwerkelijk geleden schade, die kan worden berekend door de rechten van de oud-polishouders te vergelijken met de rechten van de bij Vie d’Or afgesloten levensverzekering (deelnamerechten).572 In de DSB-zaak is eveneens sprake van vermogensschade, waarbij verschillende financiële producten zijn onderverdeeld in schadecategorieen met eigen berekeningen aan de hand waarvan de schade per persoon kan worden berekend.573 In Vedior, Shell en Converium, is sprake van effectenrechtelijke

567 Zie hierover C.J.M. van Doorn en M.A.C. de Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade. Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden’, NJB 2013, afl. 41, 2856-2863.

568 Aan de hand van het tijdstip waarop aandelen zijn gekocht en verkocht kan aan de hand van de waarde van de

aandelen op dat moment de gederfde winst per aandeel worden berekend.

569 Zie hierover C.J.M. van Doorn en M.A.C. de Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade. Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden’, NJB 2013, afl. 41, 2856-2863; C.J.M. van Doorn, ‘Een collectieve afwikkeling van massaschade en de belangen van de individuele benadeelde’, NTBR 2010-10, p. 387-396 en I.N. Tzankova, Toegang

tot het recht bij massaschade (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 182.

570 Een uitgebreide uitleg hierbij is te vinden in het DES-rapport, te raadplegen via <http://www.desfonds.nl>.

571 Dit is uitgebreid uitgewerkt in de schikkingsovereenkomst, artikelen 3-12.

572 Zie artikel 8 Vie d’Or-overeenkomst.

573 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de berekening per schadecategorie de DSB-overeenkomst paragraaf 5, 6, 7 en 8.

massaschade. Dit type massaschade leent zich bij uitstek voor het maken van schadeberekening aan de hand van een formule. Het schadebedrag574 kan in zo’n geval worden berekend aan de hand van een formule waarin rekening wordt gehouden met het aan- en verkoopmoment van een x aantal van een bepaalde type aandelen en de aan- en verkoopprijs daarvan.575 Bovendien spelen persoonlijke omstandigheden in die gevallen geen rol. Hoewel onderzoek laat zien dat ook in geval van financiële massaschade immateriële behoeften bij gedupeerden kunnen bestaan576, lijken deze factoren in geval van effectenrechtelijke massaschade echter nauwelijks aanwezig. Dat maakt dat het schikkingsfonds in geval van dit type massaschade relatief eenvoudig te verdelen is.

4.2.2.3.2. Allocatieprobleem

Met het vaststellen van de verdeelsleutel aan de hand waarvan de schadevergoeding per gerechtigde kan worden berekend is het schikkingsfonds nog niet verdeeld. Veelal wordt in de schikkingsovereenkomst overeengekomen dat een schikkingsfonds bijeen wordt gebracht waarin een bedrag wordt gestort dat later, gedurende het distributieproces, verdeeld zal worden onder alle gedupeerden met een geldige claim. Omdat bij de totstandkoming van de schikkingsovereenkomst nog niet bekend is voor welk bedrag aan geldige claims zal worden ingediend, dient vooraf een inschatting te worden gemaakt van het te verwachten aantal geldige claims dat zal worden ingediend en de totale waarde daarvan. Hoewel het aantal gedupeerden met een geldige claim in de meeste gevallen goed te voorspellen is, blijft dit onzeker omdat er om diverse redenen niet door alle potentiële gedupeerden ook daadwerkelijk aanspraak wordt gemaakt op een vergoeding. Redenen daarvoor zijn zogenaamde onbekende claims 577,

desinteresse (als gevolg van een kosten-batenafweging en/of het tijdrovende proces), het niet tijdig indienen van het claimformulier, onduidelijkheden in het claimformulier, privacy-overwegingen of een combinatie van deze factoren. Indien zich effectenrechtelijke massaschade voordoet kan ook een rol spelen dat de aandelen in grote mate worden gehouden door beheerders van aandelenpakketten in plaats van particuliere beleggers. Als de claim wordt ingediend door de beheerder en die beheerder blijkt een jaar daarna geen beheerder meer te zijn, kost het die beheerder meer moeite om zijn klanten te bereiken, dan om de claim in te trekken. Dat wordt dan ook regelmatig gedaan.

Bovendien is op voorhand niet te overzien hoeveel opt-outverklaringen ingediend gaan worden.578 Het schikkingsbedrag komt daardoor nooit exact overeen met het totale bedrag aan

574 Omdat de schadeveroorzakende partij zich in een schikking veelal geen aansprakelijkheid wil vaststellen, wordt in de schikkingsovereenkomst vaak opgenomen dat de berekening nadrukkelijk niet bedoeld is als een schatting van een schadevergoedingsbedrag wat een deelnemende aandeelhouder na gerechtelijk onderzoek mogelijk toegewezen zou krijgen. Zo legt Shell in de schikkingsovereenkomst vast dat er überhaupt geen sprake is van een schadevergoeding omdat de prijsdaling van de aandelen niet het gevolg zou zijn van enige vorm van bedrog of andere strafbare factoren. In de Vedior-zaak komen partijen overeen dat slechts 80% van de berekende schade wordt vergoed, omdat aansprakelijkheid niet vast staat.

575 Die gegevens zijn objectief en terug te vinden in bijvoorbeeld de AEX-indexen. Zie over schadeberekening in geval van effectenrechtelijke massaschade B.J. de Jong, ‘Schadeberekening bij securities class actions’, Ondernemingsrecht 2007, nr. 6, p. 237.

576 Zie hierover C.J.M. van Doorn, ‘De mensen achter de grote getallen: DSB-gedupeerden aan het woord over hun behoeften, verwachtingen en ervaringen met een collectieve afwikkeling van hun schade, Nederlands Tijdschrift voor

Burgerlijk Recht 2016-5, p. 144-151.

577 In het hieropvolgende hoofdstuk wordt dit onderwerp nader besproken.

578 Veelal wordt in de schikkingsovereenkomst opgenomen dat bij een bepaalde hoeveelheid opt-out-verklaringen, de wederpartij het recht heeft om de schikkingsovereenkomst te ontbinden.

ingediende claims en zal derhalve ofwel te veel, ofwel te weinig blijken om de ingediende claims te voldoen.579 Daarnaast worden de kosten die gedurende het distributieproces worden gemaakt ook vaak ten laste van dit schikkingsfonds gebracht. Bij de totstandkoming van het schikkingsfonds wordt hier in de meeste gevallen weliswaar melding van gemaakt, maar is nog onduidelijk om welke kosten dit precies zal gaan. Een begroting van die kosten ontbreekt veelal.580 Bij de verdeling van het schikkingsfonds is het derhalve, naast de vaststelling van de wijze de schadevergoeding per gerechtigde wordt berekend, minstens zo belangrijk om te bepalen op welke wijze het schikkingsfonds daadwerkelijk zal worden verdeeld, rekening houdend met de hierboven omschreven onzekere factoren.

Met deze problematiek wordt in de onderzochte WCAM-zaken verschillend omgegaan. Een en ander is uiteraard niet aan de orde indien de schadeveroorzakende partij zelf zorg draagt voor de uitkering aan gerechtigden en hiervoor over voldoende vermogen beschikt, zoals in de Dexia-zaak en Vedior-Dexia-zaak.581 Gedupeerden kunnen in dat geval het volledige claimbedrag zoals berekend aan de hand van de in de schikkingsovereenkomst opgenomen verdeelsleutel claimen. Bovendien worden er geen kosten voor de distributie ten laste van het schikkingsfonds gebracht, omdat de schadeveroorzakende partij hier zelf zorg voor draagt.

In de overige zaken vindt veelal een pro rata verdeling van het totaalbedrag plaats onder degenen die een geldig claimformulier invullen, al dan niet naar gelang de geleden schade. In de Vie d’Or-zaak komt de in de schikkingsovereenkomst opgenomen verdeelsleutel582 er kort gezegd op neer dat de polishouders (en hun rechtsopvolgers) recht hebben op een deel van het schikkingsbedrag naar rato van hun deelnamerechten. De bij de overeenkomst toegekende vergoedingen zouden derhalve evenredig moeten zijn aan de schade die de afzonderlijke oud-polishouders hebben geleden. Het verwachte schikkingsbedrag583 komt overeen met ongeveer 56% van het bedrag waarop de stichting de totale schade van de oud-polishouders heeft begroot.584 Het uit te keren bedrag kan echter hoger zijn, indien niet alle potentiële claimanten een claim in zullen dienen. In de schikkingsovereenkomst is daarom vastgelegd dat er twee uitkeringen zullen plaatsvinden. De eerste uitkering geschiedt zo spoedig mogelijk nadat de schikkingsovereenkomst verbindend is verklaard en niet meer opzegbaar is.585 Een jaar nadat bekend is gemaakt dat de verbindend verklaarde overeenkomst niet meer opzegbaar is, zal Stichting Compensatiefonds aan de hand van niet-uitgekeerde eerste uitkeringen waarop geen aanspraak meer kan worden gemaakt, de

579 Zie hierover ook F. E. McGovern, ‘Distribution of Funds in Class Actions- Claims Administration, 35 Journal of

Corporation Law 123-134 (2009).

580 Enkel in de Converium-zaak zijn de te verwachten kosten gedurende het distributieproces gespecificeerd en als bijlage bij de schikkingsovereenkomst gevoegd.

581 In de Vedior-zaak is weliswaar een afwikkelstichting opgericht, maar deze stichting gaf opdracht voor het doen van uitkeringen zoals overeengekomen in de schikkingsovereenkomst (80% van de geleden schade) aan Randstad, die alle betalingen ingevolge de schikkingsovereenkomst zou verrichten. In deze zaak was derhalve ook geen sprake van een schikkingsfonds.

582 Zie artikel 8 Vie d’Or-overeenkomst.

583 Hiervan is een schatting gemaakt met het oog op de te verwachten rente en kosten gedurende het distributieproces.

584 Dit wordt overigens betwist door de (vermeend) schadeveroorzakende partijen.

585 De overeenkomt kent aan Deloitte, Heijnis & Koelman, DNB en de Staat de bevoegdheid toe deze door middel van een gezamenlijke schriftelijke verklaring op te zeggen als zij verbindend wordt verklaard en vervolgens meer dan 11.000 oud-polishouders, die tezamen een zeker aantal deelnamerechten vertegenwoordigen, tijdig laten weten niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Zie hierover artikel 6.5 t/m 6.11 Vie d’Orovereenkomst.

daarover gekweekte rente en de bij de Stichting mogelijk nog aanwezige reserves, met toepassing van in essentie dezelfde verdeelsleutel een tweede uitkering vaststellen en doen plaatsvinden.586 In Shell en Converium wordt de zogenaamde “erkende claimformule” gebruikt. Voor de berekening van de schadevergoeding per gerechtigde wordt dan ook rekening gehouden met het totaal aantal ingediende claims. De ‘Erkende claim’ van de aandeelhouder is een bedrag dat afhankelijk is van het type aandelen dat de aandeelhouder gedurende de aan de orde zijnde periode heeft gekocht, het aan- en verkoopmoment van de aandelen, en de aankoopprijs van de aandelen.587 De formule is als volgt: ‘Erkende claim x (totale schikkingsbedrag/totaal aan ‘Erkende Claims’) en gaat dus ook uit van een pro rata verdeling van het totale schikkingsbedrag onder de betrokken aandeelhouders. In de Shell-zaak is daarnaast een bedrag van USD 12.500.000,00 beschikbaar dat gelijkelijk verdeeld moet worden onder alle niet-Amerikaanse aandeelhouders die een geldige vordering voor een uitkering indienen. Iedere deelnemende aandeelhouder heeft derhalve, ongeacht het aantal aandelen dat hij in de relevantie periode hield, een gelijk deel van het bedrag USD 12.500.000,00 met eventuele rente ontvangen.

Indien voor een pro rata verdeling van het schikkingsfonds wordt gekozen, is het wenselijk om de uitkering in verschillende fasen te laten plaatsvinden, zodat men niet onnodig lang op de uitkering hoeft te wachten en tegelijkertijd de meest optimale uitkering ontvangt. Maar ook in dat geval is een restantbedrag onvermijdelijk. Immers, ook met een pro rata verdeling en een daaraan gekoppelde gefaseerde uitkering is het niet mogelijk om het gehele bedrag uit te keren omdat op een bepaald moment de kosten voor het doen van zo’n uitkering niet meer opwegen tegen het bedrag dat per claimant kan worden uitgekeerd. Met dat restantbedrag kan op verschillende manieren worden omgegaan. Het overgebleven bedrag kan bijvoorbeeld terugvloeien naar de schadeveroorzakende partij of worden uitgekeerd aan een goed doel of een non-profitinstelling. Hiervoor bestaan geen regels of richtlijnen. Veelal is in de statuten van de afwikkelstichting opgenomen hoe met een restantbedrag wordt omgegaan.588 Op welk moment sprake is van een dergelijk ‘restantbedrag’ en derhalve tot vereffening kan worden overgegaan, is echter niet altijd duidelijk.

In het distributieplan in de Shell-zaak wordt bepaald dat indien er enige tegoeden in het schikkingsfonds overblijven door toedoen van niet geïncasseerde cheques of op andere wijze - nadat de administrateur zich naar redelijk vermogen ingespannen heeft om ervoor te zorgen dat deelnemende aandeelhouders die recht hebben op een uitkering uit het schikkingsfonds, deze uitkering ook ontvangen - elk saldo dat overblijft in het schikkingsfonds na betaling van eventuele onbetaalde kosten of honoraria die zijn opgelopen bij het beheer van het schikkingsfonds voor een dergelijke hernieuwde uitkering, opnieuw uitgekeerd worden aan deelnemende aandeelhouders die een uitkering ontvangen hebben en die minstens USD 10,- of het financiële equivalent daarvan uit een dergelijke hernieuwde uitkering ontvangen zouden hebben. Indien er zes maanden na een dergelijke uitkering nog tegoeden in het schikkingsfonds achterblijven, zal een dergelijk saldo uitgekeerd worden in overeenstemming met de schikkingsovereenkomst. 589

586 Artikel 8.12 t/m 8.15 Vie d’Or-overeenkomst.

587Zie nader in de Shell-zaak Productie C: Plan van verdeling van de opbrengst van de schikking tussen deelnemende aandeelhouders, p. 3-6; in de Converium-zaak Exhibit C: Settlement Distribution Plan, p. 111-117.

588 Het is echter de vraag of dit restsaldo van de stichting ook gelijk kan worden gesteld met het restant van het schikkingsfonds. Op deze vraag wordt in hoofdstuk zes omtrent de ontbinding van de stichting en de beëindiging van het distributieproces antwoord gegeven.

589 Zie productie C bij de Shell-overeenkomst ‘plan van verdeling van de opbrengst van de schikking tussen deelnemende aandeelhouders’.

Op basis hiervan heeft de afwikkelstichting in de Shell-zaak in drie fases uitbetaald. Het stichtingsbestuur heeft hiertoe zelf het initiatief genomen en heeft hierover gedurende het distributieproces zo veel als mogelijk inzicht verschaft via de verschillende websites. In de Converium-zaak ontbreken richtlijnen over de allocatie van het schikkingsfonds en is informatie omtrent die allocatie gedurende het distributieproces ook niet algemeen verkrijgbaar gesteld. De DES-zaken zijn vanwege de aard van de massaschade niet vergelijkbaar met de overige zaken. Dit heeft te maken met het feit dat de individuele schade als gevolg van het gebruik van het DES-hormoon zich nog niet in alle gevallen geopenbaard heeft. Vooraf kan derhalve moeilijk een inschatting gemaakt worden van het potentiële aantal gedupeerden. Uitbetaling van het schikkingsfonds kan bovendien niet na verloop van een bepaalde termijn geschieden, omdat de schikkingsovereenkomst een looptijd heeft van tientallen jaren. De schikkingsovereenkomst houdt desondanks rekening met een eventueel overschot. Bij bepaalde schadecategorieën wordt aangegeven dat aanvullende uitkeringen kunnen worden gedaan. Indien de afwikkelstichting vaststelt dat gelden, die dan bestemd en nog beschikbaar zijn, ruim het bedrag overtreffen dat naar verwachting nodig zal zijn om de in de toekomst nog te verrichten uitkeringen inclusief de daaraan verbonden kosten te kunnen voldoen. De stichting kan het gebleken overschot in eerste instantie aanwenden om de bestemmingsreserve te verhogen tot een bepaald maximumbedrag. Zodra het bestemmingsreserve dat niveau heeft bereikt, wordt het overige bedrag aangewend voor het doen van de omschreven aanvullende uitkeringen.590 Het bestemmingsreserve is

bedoeld voor het geval waarin de afwikkelstichting vaststelt dat de nog beschikbaar zijnde gelden, naar verwachting niet voldoende zijn om de in de toekomst nog te verrichten uitkeringen inclusief de daaraan verbonden kosten te kunnen voldoen. In dat geval heft de stichting de tekorten op door de alsdan geldende uitkeringen naar evenredigheid te verminderen en/of door het tekort aan te zuiveren uit de bestemmingsreserve.591 Deze werkwijze lijkt redelijk in de gegeven omstandigheden waarin de massaschade zich gedurende het distributieproces nog kan manifesteren. Wel is het, mede gelet op de inschatting die door de afwikkelstichting gemaakt moet worden, aan te bevelen dat hieromtrent overleg kan plaatsvinden en op een goede manier invulling wordt gegeven aan toezicht en transparantie.592

4.2.2.3.2.1. Oplossingen voor het allocatieprobleem

Bij het bepalen van een strategie omtrent de allocatie van het schikkingsfonds dient als uitgangspunt te worden genomen dat een uitkering enerzijds zo spoedig mogelijk geschiedt, en anderzijds een optimaal resultaat voor individuele gedupeerden tot gevolg heeft. Daarbij is een redelijke verdeelsleutel uiteraard van belang. Minstens zo belangrijk is de wijze waarop het schikkingsfonds wordt uitgekeerd. Hoewel een schikkingsfonds (in geval van een pro rata verdeling) in geen geval exact overeenkomt met het totaal aantal ingediende en geldige claims, dient voorkomen te worden dat een groot restantbedrag overblijft dat niet kan worden uitgekeerd aan individuele gedupeerden. Daarom verdient een gefaseerde uitkering aanbeveling. De wijze waarop hieraan uitvoering wordt gegeven, dient vooraf in het distributieplan te worden vastgelegd. Teneinde gedurende de tweede of derde uitkeringsronde nog over voldoende middelen te beschikken om het uitkeringsbedrag per claimant te kunnen voldoen zonder dat de kosten van de uitkering het beschikbare bedrag overstijgen, verdient het aanbeveling om naast een bedrag dat pro rata verdeeld zal worden op basis van de verdeelsleutel en het aantal

590 Artikel 4.2.2. DES I-overeenkomst.

591 Artikel 4.2.1. DES I-overeenkomst.

ingediende claims, tevens een vast bedrag beschikbaar te stellen dat over alle gedupeerden zal worden verdeeld. Dit maakt de schikkingsovereenkomst ook aantrekkelijk voor gedupeerden met een relatief kleine claim en voorkomt een hoog restantbedrag dat niet meer kan worden verdeeld.

Een uitzondering moet worden gemaakt voor massaschade die zich op het moment van