WAT IS (HET BELANG VAN) TOEZICHT? 1. Het belang van toezicht in het algemeen

In vrijwel iedere relatie waarbij een bepaalde instantie of persoon primair verantwoordelijk is voor belangen van anderen lopen die belangen niet (altijd) parallel met de eigen belangen. Toezicht en transparantie worden dan primair als oplossing aangedragen om fouten en misbruik te voorkomen. Bestuurders moeten voortdurend beslissingen nemen onder wisselende

766 Bijvoorbeeld bij de bezoldiging van bestuurders of curatoren, bij de beslissing om een restant al dan niet uit te keren, bij de behandeling van onbekende claims en bij het vermogensbeheer van het schikkingsfonds.

767 Bijvoorbeeld ten aanzien van de schadeafwikkelaar (hoofdstuk 3), de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de schikkingsovereenkomst; meer specifiek met betrekking tot het vermogensbeheer van het schikkingsfonds, de allocatie van het schikkingsfonds, de aankondiging en oproeping van benadeelden (hoofdstuk 4) en de ontbinding van de betrokken stichtingen, omgang met onbekende claims en een eventueel restantbedrag (hoofdstuk 5).

omstandigheden en met soms onvolledige informatie. Het laten meewegen van eigen belangen daarbij is niet onbegrijpelijk. Hoe minder toezicht wordt gehouden, des te eenvoudiger het voor de bestuurder wordt om eigen belangen voorop te stellen.768 Jensen en Meckling beginnen hun grondleggende artikel over dit corporate governance probleem met een citaat uit Adam Smith’s

The wealth of nations769: “Like stewards of a rich man, they are apt to consider attention to small

matters as not for their master’s honour, and very easily give themselves a dispensation from having it. Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of the affairs of such a [joint stock] company". Daarmee refereren zij aan het feit dat mensen in

organisaties geneigd kunnen zijn om de middelen van de organisatie niet optimaal aan te wenden en daarmee de belangen van degenen voor wie zij werken – de principaal – te schaden.770 Een voorbeeld daarvan vormen de misstanden binnen semipublieke instellingen, waarvan als belangrijke oorzaak wordt genoemd het feit dat bestuurders heel veel zelf kunnen bepalen zonder noemenswaardig weerwerk vanuit de organisatie. 771 Daardoor ontstaan misstanden en ontsporingen. Veel van die misstanden zijn niet eens zozeer te wijten aan bewust malafide gedrag van bestuurders of kwaadwillende bestuurders, maar vaak ook aan gebrek aan tegenspraak jegens deze al te bevlogen bestuurders. Ondanks ook goede bedoelingen van bestuurders, kan het dus ook misgaan doordat onrealistische plannen worden uitgevoerd omdat er onvoldoende tegenwicht is in het toezichtmodel waardoor bestuurders niet tijdig gecorrigeerd worden.772

De risico’s zoals hierboven in algemene zin worden beschreven doen zich ook voor in de relatie tussen de schadeafwikkelaar en de claimanten. Meer concreet leidt dat tot behoefte aan toezicht gedurende het distributieproces op;

(i) de oprichting en inrichting van de rechtspersoon die ingevolge de schikkingsovereenkomst de vergoedingen verstrekt;773

(ii) de wijze waarop het distributieplan is vormgegeven;774

(iii) de uitdeling en of deze daadwerkelijk plaatsvindt overeenkomstig het distributieplan; en

768 J.A. de Hoog, De toezichthouder. Praktijkvoorbeelden van opportunistisch bestuur en falend toezicht, Den Haag: Textcetera 2013, p. 19.

769 Adam Smith uit The wealth of nations, 1776, waarnaar wordt verwezen door M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, October, 1976, V.3, No. 4. Zie in dit kader ook A. Berle and G. Means, The modern corporation and private property, New York: The Macmillan Company, 1932.

770 Jensen en Meckling bespreken dit in het kader van de corporate governance theorie met betrekking tot de leiding van een organisatie in de vorm van de raad van bestuur of directie. De hiërarchie houdt het opportunisme van de rest van de organisatie wel redelijk binnen de perken, maar de directie of Raad van Bestuur heeft geen baas meer boven zich. En als je er wel een baas boven zet, verplaats je het probleem alleen maar naar een hiërarchisch niveau hoger. Daarom, zo zegt de theorie, moet men de top van de organisatie in tweeën splitsen: een beleidsvoerder en een controleur, ofwel een orgaan dat besluiten neemt en uitvoert en een orgaan dat ratificeert en controleert.

771 WRR-rapport, ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties (rapport 91, 2014).

772 WRR-rapport, ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties (rapport 91, 2014).

773 Één van de weinige (impliciete) eisen die de wet aan de distributeur stelt is dat het een rechtspersoon betreft (artikel 7:907 lid 3 onder h BW). N.B. De curator die in faillissement als distributeur optreedt, wordt waarschijnlijk als (vertegenwoordiger van de) rechtspersoon aangemerkt.

774 Dit wordt nu – weliswaar in beperkte mate - ex ante getoetst door de rechter doordat het distributieplan onderdeel uitmaakt van de schikkingsovereenkomst. Het toezicht daarop gaat derhalve vooraf aan het distributieproces maar is in dat kader wel van belang. De rechter treedt momenteel in feite op als externe toezichthouder optreedt, waarover later meer.

(iv) de beëindiging van het proces (en in dat kader omgang met eventueel restantbedrag en onbekende claims)

Bij toezicht op de schadeafwikkelaar (i) valt te denken aan de manier waarop die rechtspersoon is ingericht en aan de kosten die gedurende het distributieproces worden gemaakt en ten laste van het schikkingsfonds worden gebracht. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan de bezoldiging van bestuursleden en de kosten voor ingeschakelde juridische hulp of administratieve ondersteuning. Ook van belang is de onafhankelijkheid van de bij die rechtspersoon betrokken partijen en personen. Denk daarbij aan onbezoldigde bestuursleden die wel opdrachten verstrekken aan kantoorgenoten775 en bijvoorbeeld claims administrators of juridische diensten die worden ingeschakeld. Bij toezicht op het distributieplan (ii) kan worden gedacht aan de verdeelsleutel die in het plan is opgenomen en de bijbehorende claiming rate776 . Toezicht op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan dit distributieplan (iii) kan ten eerste zien op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de schikkingsovereenkomst. Daarbij valt te denken aan de manier waarop het schikkingsfonds wordt gedistribueerd (bijvoorbeeld door middel van verschillende uitkeringsrondes), op welke wijze uitvoering wordt gegeven aan de bekendmaking van de schikkingsovereenkomst777 en de wijze waarop claimformulieren zijn ingericht en worden behandeld.778 Bij toezicht op de beëindiging van het distributieproces (iv) kan worden gedacht aan de omgang met onbekende claims en een eventueel restantbedrag en het opheffen van de betrokken ad hoc stichtingen.779

6.2.2. Effectief toezicht in het algemeen

Om het toezicht gedurende het distributieproces te kunnen regelen, is het allereerst van belang om vast te stellen wat toezicht is en wanneer toezicht effectief is. Die vraag is echter niet eenvoudig te beantwoorden. Toezicht als begrip is nog altijd niet vastomlijnd. De rijksoverheid omschrijft toezicht als “het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren”.780 Toezicht beschermt bepaalde belangen, in situaties waarin andere instanties primair verantwoordelijk zijn. De toezichthouder is weliswaar niet primair verantwoordelijk, maar heeft wel een formele mogelijkheid om in te grijpen in de beslissingen en handelingen van anderen die primair verantwoordelijk zijn voor die beslissingen of handelingen.

Dat de mogelijkheid om in te grijpen een formele grondslag heeft, wil zeggen dat er een juridische regel voor bestaat, vastgelegd in bijvoorbeeld een contract, een wettelijke regeling of statuten. De bevoegdheid om te corrigeren kan heel beperkt zijn of heel ingrijpend. Een certificeerder behoudt zich contractueel het recht voor om het certificaat in te trekken. De accountant is verplicht een goedkeurende verklaring te weigeren als zijn oordeel over de stukken daartoe aanleiding geeft. De AFM kan malafide instellingen en bedrijven algemeen bekend maken, maar ook boetes

775 Dit kunnen overigens ook curatoren zijn.

776 Zie hierover onder meer paragraaf 4.2.1.

777 Zoals besproken in paragraaf 4.2.2.1.

778 Dit is slechts een greep uit de werkzaamheden gedurende het distributieproces, zie voor een uitgebreider overzicht paragraaf 4.2.2.

779 Deze problematiek is besproken in hoofdstuk 5.

uitdelen en vergunningen intrekken. Een Raad van toezicht heeft vaak de bevoegdheid om de begroting of de jaarrekening niet goed te keuren.

Om effectief toezicht te bewerkstelligen, dient achtereenvolgens sprake te zijn van informatieverzameling, oordeelsvorming en interventie.781 Om daartoe te komen, moet de toezichtsrelatie in elk geval een drietal kenmerken bezitten. Allereerst dient sprake te zijn van verwerving van informatie. Tussen de toezichthouder en de onder toezicht gestelde bestaat een meer of minder reguliere vorm van communicatie, waardoor de toezichthouder op de hoogte blijft van de relevante (voorgenomen) beslissingen en handelingen van de onder toezicht gestelde. Transparantie is daarom van groot belang. Daarnaast dient sprake te zijn van een beoordeling van het object van toezicht aan de hand van die informatie.782 De toezichthouder beoordeelt de relevante (voorgenomen) beslissingen en handelingen van de onder toezicht gestelde op in beginsel continue basis. Om een goed oordeel te kunnen vellen, moet men wel over adequate normen beschikken.783 Tenslotte dient interventie mogelijk te zijn om geconstateerde gebreken te corrigeren. De toezichthouder beschikt daartoe over ten minste een op een daartoe strekkende bevoegdheid berustend vermogen om de onder toezicht gestelde te beïnvloeden en benut dat vermogen naar behoefte.784, 785

Om aan deze kenmerken te voldoen, kan het toezicht vervolgens op allerlei manieren worden georganiseerd en kent het verschillende verschijningsvormen. Daarbij kan gedifferentieerd worden naar:

 Het moment waarop toezicht wordt uitgeoefend (ex ante (bijvoorbeeld door het stellen van een ingangsvoorwaarde), doorlopend of ex post toezicht)

 De positie van de toezichthouder ten opzichte van de onder toezicht gestelde (intern of extern toezicht)

 De manier waarop het toezicht is georganiseerd (sectorspecifiek en generiek toezicht)

 De normen waarop het toezicht is gebaseerd (wettelijk en zelfregulerend toezicht)

 De toezichtinstrumenten die worden gebruikt (preventief en repressief toezicht) en;

 In geval van publiek toezicht, toezicht door lagere overheden en op rijksniveau.786 Deze vormen van toezicht zijn tot drie kernvragen te herleiden:

1. Wie houdt toezicht (intern vs. extern)?

781 Zie J. De Ridder, ‘Beleidsvoering door toezicht’, in: A.F. Leemans e.a. (red.): Handboek beleidsvorming overheid, Alphen aan den Rijn 1988. De rekenkamer gebruikte deze omschrijving ook: Algemene Rekenkamer, Toezicht op

uitvoering publieke taken, Kamerstukken II 1997/98, 25956, nr. 2. Zie ook Michael G. O’Loughlin, ‘What is bureaucratic

accountability and how can we measure it’, in: Administration and Society (22) 1990: p. 275-302.

782 Zie J. De Ridder, ‘Beleidsvoering door toezicht’, in: A.F. Leemans e.a. (red.): Handboek beleidsvorming overheid, Alphen aan den Rijn 1988.

783 In hoofdstuk 7 wordt daarom een normatief kader geschetst.

784 Zie J. De Ridder, ‘Beleidsvoering door toezicht’, in: A.F. Leemans e.a. (red.): Handboek beleidsvorming overheid, Alphen aan den Rijn 1988. De rekenkamer gebruikte deze omschrijving ook: Algemene Rekenkamer, Toezicht op

uitvoering publieke taken, TK 25956, nr. 2, Den Haag 1998. Zie ook Michael G. O’Loughlin, ‘What is bureaucratic

accountability and how can we measure it’, in: Administration and Society (22) 1990: p. 275-302.

785 J. de Ridder, Een goede raad voor toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. Zie ook WRR, Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties, Amsterdam University Press, Amsterdam 2014, p. 40.

786 Bij de bespreking van het toezicht gedurende het distributieproces zullen deze verschillende vormen van toezicht nader worden toegelicht door ze te bespreken in het kader van het toezicht gedurende het distributieproces.

2. Op welk moment vindt het toezicht plaats? 3. In welke mate wordt waarop toegezien?

Ad.1: De eerste belangrijke vraag bij het opstellen van een kader voor toezicht is de vraag wie belast is met het houden van toezicht. De toezichthouder kent verschillende verschijningsvormen met als belangrijkste onderscheid het verschil tussen de interne en de externe toezichthouder. Intern toezicht ziet op een toezichtsmechanisme binnen de organisatie en kan op verschillende manieren worden ingevuld. Daarbij kan worden gedacht aan een collegiaal bestuur, een toezichthoudend orgaan en een derde partij, zoals een medezeggenschapsorgaan waarin belanghebbenden zijn vertegenwoordigd. Zij kunnen adviserend optreden maar het bestuur ook desgevraagd of periodiek ter verantwoording roepen. Daarnaast kan worden overeengekomen dat zij ten aanzien van bepaalde besluiten goedkeuring moeten verlenen.787 Naast intern toezicht is extern toezicht onontbeerlijk. De externe toezichthouder kan een zogenaamde toezichthouder ‘pur sang’ zijn; een toezichthouder die speciaal in het leven is geroepen om toezicht te houden binnen een bepaalde sector of specifieke dienstverlening.788 Daarnaast kunnen ook de rechter(-commissaris) en (register)accountant als externe toezichthouders optreden.789 Ten slotte kan een klachten-, geschillen- of arbitragecommissie als een vorm van extern toezicht worden gezien, waarbij belanghebbenden met individuele klachten terecht kunnen.

Ad. 2: Toezicht kan ex ante, doorlopend of ex post plaatsvinden. Bij ex ante toezicht kan worden gedacht aan een ingangsvoorwaarde zoals kwaliteitseisen en/of een vergunningenstelsel. Bij doorlopend toezicht kunnen verschillende methoden worden ingezet zoals toetsen aan de hand van periodieke verslaglegging. Ex post toezicht kan standaard plaatsvinden of probleemgericht, waarbij bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten wordt gehandeld.790

Ad. 3: De wijze waarop het toezicht wordt ingericht hangt enerzijds af van het type norm waarop het toezicht is gebaseerd. Dit kan uiteenlopen van gedragsvoorschriften, inrichtingseisen, transparantieverplichtingen en best practices. Daarnaast kunnen verschillende toezichtsinstrumenten worden gebruikt, waarbij grofweg onderscheid kan worden gemaakt tussen preventief en repressief. Bij preventieve toezichtsinstrumenten kan worden gedacht aan een ingangsvoorwaarde, dialoog en benoemingen van bestuurders. Repressieve toezichtsinstrumenten zien op handhavingsmiddelen zoals het opleggen van een boete, het uitvaardigen van een openbare waarschuwing of (indien verleend) het intrekken van een vergunning.

Aan de hand van bovenstaande vragen wordt in de navolgende paragrafen onderzocht of en zo ja op welke wijze momenteel toezicht wordt gehouden gedurende het distributieproces, in hoeverre dit verbeterd kan worden en hoe het toezicht op het distributieproces in de toekomst geregeld kan worden.

787 WRR, “Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties”, Amsterdam University Press, Amsterdam 2014.

788 Zie hierover, en voor een aantal voorbeelden van externe toezichthouders L. Verhey en N. Verheij, ‘De macht van de marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneel perspectief’, in: Toezicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 147-155.

789 Bijvoorbeeld de rol van de rechter-commissaris in de faillissementsprocedure, waarover meer in par. 7.3.1.

790 De AFM oefent al deze vormen van toezicht uit. Zie AFM, ‘De toezicht aanpak van de AFM’, 3 mei 2017, p. 5-6. Te raadplegen via <https://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/werkzaamheden/toezichtaanpak>.

6.3. DE TOEZICHTHOUDER BIJ DE UITKERING VAN MASSASCHADECLAIMS