Beperken en verzekeren van aansprakelijkheid

Uit het voorgaande volgt dat aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders in beginsel niet snel aan de orde is. Er is een hoge mate van schuld vereist en persoonlijke aansprakelijkheid vormt nog steeds een uitzondering op de hoofdregel van beperkte aansprakelijkheid. Desondanks zijn er in het geval van de schadeafwikkelaar wel degelijk risico’s. In het algemeen worden claims tegen bestuurders steeds vaker ingediend. Het gaat daarbij vaak om aanzienlijke schadevergoedingsbedragen. Daarnaast lopen de kosten van verweer tegen zo’n vordering al snel

op.758 Een bestuurder kan de kans op aansprakelijkheid verkleinen door geen onverantwoorde risico’s te nemen. De bestuurder van de afwikkelstichting heeft daartoe echter weinig handvatten vanwege het gebrek aan richtlijnen of juist onduidelijke wettelijke regelingen. De vrees voor aansprakelijkheid van bestuurders van afwikkelstichtingen is daarom terecht.

Er bestaan een aantal maatregelen die bestuurders kunnen beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkheid. Het beperken van aansprakelijkheid kan theoretisch gezien op een aantal manieren: exoneratie, kwijting, vrijwaring en verzekering. Exoneratie betreft uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid voor toekomstig handelen en is daarom voor bestuurders uitgesloten. Een exoneratiebeding is ongeldig, althans daarop kan door de bestuurder in voorkomende gevallen in verband met de eisen van de redelijkheid en billijkheid geen beroep worden gedaan. Er is slechts sprake van aansprakelijkheid van bestuurders in geval van ernstig verwijtbaar handelen. Het past niet in deze redenering dat de bestuurder zich bij voorbaat – dus voor toekomstig beleid – zou kunnen vrijtekenen van deze aansprakelijkheid via een exoneratiebeding.759

Kwijting achteraf – dus van aansprakelijkheid voor voorafgaand bestuur of toezicht – is wel mogelijk. Daarbij kan worden gedacht aan decharge – welke verklaring bevrijdt van interne aansprakelijkheid – en vrijwaring van aansprakelijkheid. Aan een bestuurder kan decharge worden verleend voor het door hem gevoerde beleid, als gevolg waarvan de bestuurder wordt ontslagen van aansprakelijkheid voor dit beleid en de rechtspersoon afstand doet van zijn recht om zich op bestuurders te verhalen. Bij stichtingen is décharge niet wettelijk geregeld. In de literatuur wordt aangenomen dat het wel mogelijk is. Veelal luidt een statutaire bepaling dat de goedkeuring van de jaarrekening strekt tot décharge van de stichtingsbestuurder. Décharge ziet echter slechts op interne aansprakelijkheid en strekt zich bovendien slechts uit tot gegevens die uit de jaarrekening blijken of anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt.760

In geval van een vrijwaring legt de vennootschap op voorhand vast dat indien een bestuurder door een derde aansprakelijk wordt gesteld, de vennootschap dan de verweerkosten die samenhangen met deze claim en ook een eventueel te betalen schadevergoeding voor haar rekening neemt.761 Het is in beginsel toegestaan dat de rechtspersoon de bestuurders (en commissarissen) vrijwaart voor vermogensschade die zij lijden als gevolg van claims die derden tegen hen persoonlijk instellen. Met betrekking tot opzet of bewuste roekeloosheid wordt een vrijwaring niet toelaatbaar geacht.762 De claim die tegen de bestuurder (of commissaris) wordt ingesteld, valt zowel onder de vrijwaring als de dekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die ten behoeve van de bestuurders door de

758 W.C.T. Weterings, ‘Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van zorgondernemingen’, in: B. Berden, L. Houwen en S. Stevens (red.), Financiering van zorginstellingen, Deventer: Vakmediant 2015, p. 277.

759 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/482 Geen exoneratie.

760 HR 25 juni 2010, NJ 2010/373 (De Rouw/Dingemans q.q.) en Asser 2-I* De rechtspersoon, 203 Decharge.

761 W.C.T. Weterings, ‘De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de

(verzekerings)praktijk’, Het Verzekerings-Archief 2010, 88(4), p. 163 en W.C.T. Weterings, ‘Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van zorgondernemingen’, in: B. Berden, L. Houwen en S. Stevens (red.), Financiering van zorginstellingen, Deventer: Vakmediant 2015, p. 279. Zie ook A.S. Franssen van de Putte, ‘Vrijwaring en verzekering’, in: G. Solinge en M. Holzet (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation

2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 491-503.

762 W.C.T. Weterings, ‘De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de

vennootschap is afgesloten. Vrijwaring kan daarbij als vangnet dienen voor de gevallen waarin de verzekering geen dekking biedt.763 Voor de bestuurders van een afwikkelstichting biedt een vrijwaring geen soelaas in het geval zij na ontbinding van de stichting persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, aangezien de stichting op dat moment vaak al is ontbonden. In dat geval kan vanzelfsprekend geen beroep meer worden gedaan op vrijwaring. Vrijwaring behoort derhalve in deze situatie niet tot de mogelijkheden.

Verzekeren lijkt daarom de enige manier om de aansprakelijkheid van de stichtingsbestuurders ná ontbinding van de stichting te dekken. Het verzekeren van een toekomstige claim kan door middel van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. In polisvoorwaarden van zo’n aansprakelijkheidsverzekering is echter veelal bepaald dat de dekking automatisch eindigt in geval van faillissement of ontbinding van de rechtspersoon. Hoewel doorgaans een uitloopdekking overeen kan worden gekomen, is het maar de vraag of de verzekeraar bereid is om een dergelijke dekking te verlenen, aangezien hij moeilijk een inschatting van de risico’s kan maken vanwege de combinatie van onduidelijke regelgeving en gebrek aan toezicht en transparantie gedurende het distributieproces. Het opvangen van de gevolgen van aansprakelijkheid blijkt derhalve slechts beperkt mogelijk. Bovendien is het de vraag of het volledig kunnen afwentelen van de gevolgen van aansprakelijkheid wenselijk is in een geval waarin bestuurders van de afwikkelstichting mogelijk verkeerde bedoelingen hebben.764

De mogelijkheden op het gebied van beperking en verzekering van eventuele aansprakelijkheid zijn aldus beperkt. Daardoor blijft de behoefte aan meer richtlijnen voor en toezicht op bestuurders bestaan. Ook hier is een rol weggelegd voor de rechter, die als ex post toezichthouder optreedt gedurende het distributieproces en aan wie de gang van zaken gedurende dit proces kunnen worden voorgelegd.765 Daarbij kan worden gedacht aan een afsluitende beschikking van het hof waarin goedkeuring wordt verleend voor de verrichte werkzaamheden en het opheffen daarvan. Dit zou dan tevens kwijting van bestuurders in kunnen houden. Dit ligt in lijn met wat in de DES II-zaak is gebeurd met gebruikmaking van artikel 2:910 lid 2 BW. Het hof wordt daar gevraagd om goedkeuring te verlenen voor het besteden van het restantbedrag uit het schikkingsfonds inzake DES I. De beschikking in de DES II-zaak heeft dan ook niet de vorm van een algemeen verbindendverklaring. Mogelijk kan deze beschikking als voorbeeld dienen voor de tussenkomst van het hof bij de beëindiging van de WCAM-zaak. De kwijting ziet dan uiteraard alleen op feiten en omstandigheden die in het onderzoek van het hof betrokken zijn.

5.4.4. Tussenconclusie

Stichtingsbestuurders zijn volgens dezelfde maatstaven aansprakelijk als bestuurders van commerciële rechtspersonen. Voor stichtingsbestuurders die hun functie onbezoldigd vervullen, geldt over het algemeen dat zij minder deskundig zijn en minder tijd beschikbaar hebben voor het vervullen van die functie. Hoewel deze omstandigheid een rol kan spelen in de beoordeling van een disculpatieverweer of reden kan zijn de verplichting tot schadevergoeding te matigen, is dit geen vaste rechtspraak en geldt dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf. Bestuurders van de afwikkelstichting zullen zich derhalve terdege bewust moeten zijn van de verantwoordelijkheid

763 De dekking van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is echter zeer ruim. Zelfs een afgegeven vrijwaring door de vennootschap valt onder de dekking, zodat de vennootschap ook niet in de financiele problemen geraakt als een grote claim wordt gepresenteerd. Zie W.C.T. Weterings, ‘De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk’, Het Verzekerings-Archief 2010, 88(4), p. 162-163.

764 Zie paragraaf 5.4.1.1.

die zij op zich nemen door zitting te nemen in het bestuur. Ook het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen lijkt meer focus te leggen op de aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders. Hoewel dit met name ziet op de uitbreiding naar faillissementsaansprakelijkheid en hiervan bij een afwikkelstichting niet snel sprake zal zijn, dienen bestuurders zich bewust te zijn van de verzwaring van de aansprakelijkheid, althans verduidelijking van de aansprakelijkheidsmaatstaf, die in rechtspraak en wetgeving wordt aangenomen. Bestaande manieren om (de gevolgen van) die aansprakelijkheid vooraf te beperken of verzekeren blijken niet of slechts beperkt toepasbaar.

Anderzijds is een al te hoge aansprakelijkheidsdrempel of volledige uitsluiting van aansprakelijkheid niet wenselijk, aangezien door het ontbreken van intern toezicht het risico bestaat dat de stichtingsbestuurder zijn eigen belangen boven die van de stichting stelt. Om zowel de belangen van de bestuurders als de belangen van (potentiële) claimanten zoveel mogelijk te beschermen, is het wenselijk dat de rechter ex post toezicht uitoefent en het WCAM-traject met een afsluitende beschikking beëindigt. Deze beschikking kan tevens een kwijting voor eventuele latere aansprakelijkheid van bestuurders inhouden.

5.5. CONCLUSIE

De vraag op welk moment massaschade definitief is afgewikkeld en wanneer de rol van de daarbij betrokken schadeafwikkelaar eindigt, blijkt in de praktijk in een concreet geval moeilijk te beantwoorden. Deze onduidelijkheid met betrekking tot de beëindiging van het distributieproces wordt onder meer veroorzaakt door de omslachtige en onduidelijke wetgeving met betrekking tot zogenaamde onbekende claims en gebrek aan regels of richtlijnen met betrekking tot de besteding van het restant van het schikkingsfonds. De grote mate van beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid die dit tot gevolg heeft voor de schadeafwikkelaar, blijkt niet wenselijk. Bestuurders van afwikkelstichtingen dienen een juiste balans te vinden in het voortvarend afwikkelen van het distributietraject enerzijds en de belangen van eventuele “onbekende claimanten” anderzijds. De dreiging van persoonlijk aansprakelijkheid waartegen zij zich moeilijk kunnen wapenen in combinatie met het gebrek aan toezicht en transparantie gedurende het distributieproces leidt tot een onwenselijke situatie.

In dit hoofdstuk zijn daarom (nieuwe) richtlijnen op het gebied van de omgang met onbekende claims, het eventuele restantbedrag, aansprakelijkheid van de schadeafwikkelaar en de opheffing van de betrokken stichtingen opgesteld. Daarnaast blijkt het wenselijk om een sluitstuk aan het WCAM-traject toe te voegen, waarmee het distributieproces en daarmee het WCAM-traject, formeel kan worden beëindigd.

Daarbij is de suggestie gedaan om in de toekomst ex post toezicht uit te laten oefenen door het hof. Hiermee wordt eventueel misbruik voorkomen en kan tegelijkertijd kwijting worden verleend aan de schadeafwikkelaar indien deze zijn taak zorgvuldig, weloverwogen en goed gedocumenteerd heeft volbracht. Daarbij kan worden gedacht aan een afsluitende beschikking van het hof waarin goedkeuring wordt verleend voor de verrichte werkzaamheden en het beëindigen daarvan. Voor wat betreft de rol van de rechter kan aansluiting worden gezocht bij de rol die de rechter heeft indien gebruik wordt gemaakt van artikel 2:910 lid 2 BW, zoals in de DES II-zaak is toegepast. Het hof wordt daar gevraagd om goedkeuring te verlenen voor het besteden van het restantbedrag uit het schikkingsfonds inzake DES I. De beschikking in de DES II-zaak heeft dan ook niet de vorm van een algemeen verbindendverklaring. Mogelijk kan deze beschikking als voorbeeld dienen voor de tussenkomst van het hof bij de beëindiging van de WCAM-zaak. In het

navolgende hoofdstuk staat het toezicht gedurende het distributieproces centraal. In dat kader wordt dan ook uitgebreid stilgestaan bij de rol die de rechter daarbij kan spelen. De mogelijkheid om het hof ex post toezicht te laten uitoefenen wordt daar nader onderzocht en uitgewerkt.

HOOFDSTUK 6: TOEZICHT GEDURENDE HET DISTRIBUTIEPROCES