HOUDBAARHEID VAN DE
NEDERLANDSE APA/ATR-PRAKTIJK
Bachelorscriptie Fiscale Economie
Naam: Alexander Kool
Studentnummer: 10809848
E-mail: Alexander_kool@live.nl Begeleider: J.A. de Vries
Datum: 27 juni 2017
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Alexander Kool, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
AFKORTING EN BEGRIPPENLIJST ...5
HOOFDSTUK 1 INLEIDING ...7
1.1AANLEIDING ONDERZOEK ...7
1.2CENTRALE VRAAG EN SUBVRAGEN ...8
1.3ONDERZOEKSOPZET ...9
HOOFDSTUK 2 APA/ATR-STRUCTUREN EN HET VESTIGINGSKLIMAAT ...10
2.1INLEIDING ...10
2.2ADVANCED PRICING AGREEMENTS EN ADVANCED TAX RULINGS ...10
2.3INFORMEEL KAPITAAL STRUCTUUR ...11
2.3.1 Inhoud en werking ...11
2.3.2 Vestigingsklimaat ...13
2.4CV/BV-STRUCTUUR ...14
2.4.1 Inhoud en werking ...14
2.4.2 Vestigingsklimaat ...15
2.5FINANCIERINGS- EN ROYALTY ACTIVITEITEN ...15
2.5.1 Inhoud en werking ...15
2.5.2 Vestigingsklimaat ...16
2.6CONCLUSIE ...17
HOOFDSTUK 3 WET- EN REGELGEVING EU EN OESO ...19
3.1INLEIDING ...19
3.2HUIDIGE REGELGEVING ...19
3.2.1 Informeel kapitaal ...19
3.2.2 Cv/bv-structuur ...21
3.2.3 Financierings- en royalty activiteiten ...22
3.3TOEKOMSTIGE REGELGEVING...23
3.3.1 BEPS ...23
3.3.1.1 Inleiding ... 23
3.3.1.2 Informeel kapitaal ... 24
3.3.1.3 Cv/bv-structuur ... 27
3.3.1.4 Financierings- en royalty activiteiten... 28
3.3.2 ATAD en ATAD2 richtlijnen ...29
3.3.2.1 Inleiding ... 29
3.3.2.2 Informeel kapitaal ... 30
3.3.2.3 Cv/bv-structuur ... 30
3.3.2.4 Financierings- en royalty activiteiten... 31
3.4CONCLUSIE ...31
HOOFDSTUK 4 ALTERNATIEVEN EN HET MAATSCHAPPELIJK DEBAT ...33
4.1INLEIDING ...33
4.2VARIATIES OP DE CV/BV-STRUCTUUR ...33
4.3MAATSCHAPPELIJK DEBAT ...34
4.4VESTIGINGSKLIMAAT ...36
4.5CONCLUSIE ...37
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ...39
5.1INLEIDING ...39
5.2SAMENVATTING ONDERZOEK ...39
5.3CONCLUSIES...41
5.4AANBEVELINGEN VOOR VERDER ONDERZOEK ...41
LITERATUURLIJST...43
LITERATUUR ...43
BESLUITEN ...47
JURISPRUDENTIE ...47
KAMERBRIEVEN ...47
KAMERSTUKKEN ...48
RICHTLIJNEN ...48
VERDRAGEN ...48
WETGEVING ...48
Afkorting en begrippenlijst
Afkorting Bewoording
APA Advanced Price Agreement
Art. Artikel
ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
ATAP Anti-Tax Avoidance Package
ATR Advanced Tax Ruling
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BV Besloten Vennootschap
BW Burgerlijk Wetboek
CC(C)TB Common (Consolidated) Corporate Tax Base
CFC Controlled Foreign Corporation
CUP Comparable Uncontrolled Price
CV Commanditaire Vennootschap
DVL Dienstverleningslichaam
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
FHTP Forum on Harmful Tax Practices
HTVI Hard-to-Value Intangibles
JTPF Joint Transfer Pricing Forum
LLC Limited Liability Corporation
LLP Limited Liability Partnership
MKB Midden en Kleinbedrijf
NDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht
NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
NV Naamloze Vennootschap
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
SVTDG Silicon Valley Tax Directors Group
TNMM Transactional Net Margin Method
TP Transfer Pricing
VOF Vennootschap onder Firma
VS Verenigde Staten
Wet DB Wet op de Dividendbelasting 1965
Wet VPB Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Wet WIB Wet op de Internationale Bijstandsverlening
Wet WOB Wet Openbaarheid van Bestuur
WEV Waarde in het Economische Verkeer
WvK Wetboek van Koophandel
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
De Belastingdienst maakt al jaren afspraken met belastingplichtigen. Starbucks is het meest bekende voorbeeld waarbij de Belastingdienst het Nederlandse vestigingsklimaat fiscaal voor multinationals aantrekkelijk maakt door middel van een afspraak vooraf. In deze casus werd Nederland er echter door de Europese Commissie op gewezen dat de gemaakte afspraken in strijd zijn met het EU-recht.
In het rapport stelt de EC dat Nederland de multinational Starbucks ongeoorloofd staatssteun heeft verleend (EC, 2015). Hierdoor heeft Starbucks uiteindelijk 25,7 miljoen euro terug moeten betalen aan Nederland (Winkel, 2016).
Recent is de notitie ‘APA-ATR-praktijk, Notitie over de meest voorkomende
verschijningsvormen’, na een WOB-verzoek, openbaar gemaakt door het Ministerie van Financiën.
Hierin worden de negen meest gebruikte structuren beschreven waarmee de Belastingdienst momenteel afspraken maakt met multinationals. Opmerkelijk is dat de tweede kamer tot op heden nauwelijks inzicht verkreeg in de werkwijze van de Belastingdienst. Het debat van 20 april jongslede is afgezegd, omdat Staatssecretaris Wiebes de kamer niet alle documenten wilde geven (Berentsen, 2017).
Volgens dagblad Trouw zijn ambtenaren op de hoogte van onzakelijk handelen, maar stellen zij de Belastingdienst van het desbetreffende land hiervan niet op de hoogte (Kleinnijenhuis, 2017). Het niet informeren van buitenlandse belastingdiensten is tegen de voorwaarden voor het afgeven van rulings (DB/ Bureau VPB, 2017, p. 7). Het automatisch uitwisselen van belastingafspraken is in 2016 door de kamer toegevoegd aan de Administratieve samenwerkingsrichtlijn en vanaf begin dit jaar in werking getreden. Alhoewel Nederland nog niet voldoet aan alle vereisten van deze richtlijn, wordt naar automatische uitwisseling gestreefd (Wiebes, 2017, p. 5).
Vanuit het vakgebied is ook kritiek geuit op de manier waarop rulings worden afgegeven. Zo stelt Vleggeert dat rulingspraktijken in het geheel moeten worden opgeschort (Vleggeert, 2017). Hij meent dat de APA/ATR-praktijk belastingontwijking bevordert en dit niet past binnen het huidige
internationale fiscale klimaat.
Het Kabinet-Rutte II heeft ondanks kritiek van PvdA, D66 en GroenLinks, in de afgelopen regeerperiode een actieve houding aangenomen ten opzichte van belastingafspraken (Wiebes, 2016).
Dit is terug te zien in het aantal APA-verzoeken dat is gehonoreerd. In 2015 heeft de Belastingdienst negentig procent van de APA-verzoeken geaccepteerd (JTPF, 2015). Daarmee is Nederland
verantwoordelijk voor 24 procent van het totaalaantal gehonoreerde verzoeken binnen de EU.
Nederland heeft er baat bij zoveel mogelijk multinationals aan te trekken omdat deze naast belastinginkomsten voor de staat ook werkgelegenheid kunnen bieden (Bruijne, 2017). In een open brief afkomstig van 83 Amerikaanse multinationals, is waardering uitgesproken op de manier waarop
Nederland rulings afgeeft. Het zou volgens deze bedrijven het belastingklimaat in Nederland stabieler, duurzamer en voorspelbaarder maken (SVTDG, 2016, p. 2).
Het moge duidelijk zijn dat er geen overeenstemming is op het gebied van APA/ATR-praktijken.
In het vooruitzicht van veranderende regelgeving en maatschappelijke kritiek is het de vraag in hoeverre de huidige praktijken nog als instrument kunnen worden ingezet. Onderzoek is nodig om de juridische en maatschappelijke houdbaarheid van bestaande structuren in kaart te brengen. Hiermee wordt voorkomen dat Nederland in de toekomst internationaal imagoschade lijdt.
1.2 Centrale vraag en subvragen
Er bestaat duidelijk geen overeenstemming op het gebied van de Nederlandse APA/ATR-praktijk. In de vakliteratuur wordt veel kritiek geuit, terwijl de overheid streeft naar het maken van
belastingafspraken. De recent uitgebrachte documenten naar aanleiding van het WOB-verzoek maken het mogelijk inzicht te krijgen in de manier waarop de Belastingdienst afspraken maakt met
multinationals. Hybride mismatches zijn door artikel 13 lid 17 van de Wet VPB voor multinationals reeds niet meer mogelijk (Vleggeert, 2017). De vraag is in hoeverre dit geldt voor cv/bv-structuren, informeel kapitaal en financierings- en royalty activiteiten. Mocht de wetgeving rondom de ATAD- richtlijn en het BEPS-project veranderen, kan dit gevolgen hebben voor de houdbaarheid van de voorgenoemde structuren. Om zowel tot een juridisch als maatschappelijk optimaal resultaat te komen, zal ook de maatschappelijke wens in aanmerking genomen moeten worden.
Voor dit onderzoek is de centrale stelling:
Op welke wijze dient Nederland haar beleid aan te passen om APA/ATR-praktijken in de toekomst internationaal houdbaar te houden?
Om deze vraag te beantwoorden wordt gebruik gemaakt van drie subvragen. Deze worden ieder in een hoofdstuk behandeld. Als eerst wordt afgevraagd: Wat houden APA/ATR-structuren in en hoe dragen deze structuren bij aan het Nederlandse vestigingsklimaat?
Vervolgens wordt de huidige- en toekomstige regelgeving rondom deze structuren
onderzocht. Dit wordt binnen het kader van het eerste en tweede anti-ontgaansrichtlijn en het BEPS- project gedaan. De vraag die hierbij wordt gesteld luidt: Wat is de huidige regelgeving binnen de EU en de OESO en op welke wijze gaat dit in de toekomst veranderen?
Tot slot worden de resultaten in het maatschappelijke kader gezet, wat leidt tot de derde deelvraag: Welke alternatieven kan Nederland multinationals aanbieden en welke zijn
maatschappelijk gewenst?
Variaties op bestaande structuren worden onderzocht om alternatieven te kunnen aanbieden.
Door ook het maatschappelijk oogpunt in aanmerking te nemen kan een houdbare aanbeveling worden gedaan aan de Belastingdienst. De relevantie van de APA/ATR-praktijk wordt aan de hand van het vestigingsklimaat in beeld gebracht.
1.3 Onderzoeksopzet
Door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek wordt een aanbeveling gedaan hoe de
APA/ATR-praktijk van de Belastingdienst dient te worden aangepast. Voor dit onderzoek wordt veel gebruik gemaakt van de documenten die vrijgegeven zijn na het WOB-verzoek van 19 januari 2017.
Verder wordt gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, relevante vakliteratuur, kamerbrieven, kamerstukken en rapporten. Deze informatie wordt ingewonnen door zoekmachines als Kluwer Navigator, Google Scholar en de NDFR.
In het tweede hoofdstuk wordt uitgelegd wat de Nederlandse APA- en ATR-praktijk is.
Daarna wordt onderzocht wat de cv/bv-structuur, informeel kapitaal structuur en financierings- en royalty activiteiten inhouden en hoe deze structuren werken. Als laatst wordt per structuur bekeken hoe het Nederlands fiscale vestigingsklimaat met deze praktijken gebaat is. Het wordt in dit hoofdstuk duidelijk waarom belastingplichtigen gebruik maken van deze structuren en waarom de
Belastingdienst deze praktijken aanbiedt. Er wordt in dit hoofdstuk vooral gebruik gemaakt van relevante vakliteratuur, kamerstukken en rapporten om de nodige theoretische achtergrond uiteen te zetten.
Het derde hoofdstuk gaat dieper in op wet- en regelgeving rondom de Nederlandse APA/ATR-praktijk. De huidige wet- en regelgeving wordt vergeleken met toekomstige wet- en regelgeving zoals uiteengezet in de ATAD-richtlijn, ATAD2-richtlijn en het BEPS-project. De cv/bv- structuur, informeel kapitaal structuur en financierings- en royalty activiteiten worden getoetst aan de veranderende regelgeving. Hieruit kan worden geconcludeerd of de structuren duurzaam zijn dan wel aangepast dienen te worden. Voor dit hoofdstuk wordt met name regelgeving van de ATAD-richtlijn, ATAD2-richtlijn, het BEPS-project, de Wet VPB, jurisprudentie en rapporten gebruikt.
Het vierde hoofdstuk onderzoekt variaties op de cv/bv-structuur. Daarnaast wordt het maatschappelijk oogpunt van de aanbevolen structuren onderzocht. Hierdoor kan een aanbeveling worden opgesteld waarbij de aanpassingen aan de Nederlandse APA/ATR-praktijk zowel juridisch als maatschappelijk duurzaam zijn. Tevens wordt het belang van de APA/ATR-praktijk onderzocht door het vestigingsklimaat mee te nemen in het onderzoek. Voor dit hoofdstuk zal met name vakliteratuur en krantenartikelen worden gebruikt.
Hoofdstuk 2 APA/ATR-structuren en het vestigingsklimaat
2.1 Inleiding
Uit de aanleiding is gebleken dat er veel aandacht is vanuit het vakgebied op de APA/ATR-praktijk in Nederland. Om de houdbaarheid van deze praktijk te kunnen beoordelen dient allereerst duidelijk te zijn wat onder de APA/ATR-praktijk wordt verstaan. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de vraag: Wat houden APA/ATR-structuren in en hoe dragen deze structuren bij aan het Nederlandse vestigingsklimaat
In paragraaf 2.2 wordt uiteengezet wat onder een APA en ATR wordt verstaan. Vervolgens worden in paragrafen 2.3 tot 2.5 achtereenvolgens de informeel kapitaal structuur, bv/cv-structuur en financierings- en royalty activiteiten besproken. Per structuur wordt dieper ingegaan op de inhoud, werking en het gevolg voor het Nederlands vestigingsklimaat. Elke structuur wordt apart behandeld.
Echter is denkbaar dat structuren gecombineerd kunnen worden.
2.2 Advanced Pricing Agreements en Advanced Tax Rulings
Een belastingplichtige kan bij de Belastingdienst een verzoek doen voor zowel een APA als een ATR.
Het maken van deze afspraken schept zekerheid voor de Belastingdienst en de belastingplichtige.
Beide type afspraken zien op grensoverschrijdende situaties tussen gelieerde ondernemingen of tussen onderdelen van hetzelfde concern (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098). Het maken van
belastingafspraken in Nederland heeft, dankzij het internationale karakter, gevolgen voor de
belastingheffing in andere landen. De Nederlandse belastingafspraken zijn ten alle tijden conform de huidige wet- en regelgeving (Belastingdienst, 2017). Een extra voordeel van het geven van zekerheid vooraf, is het in beeld krijgen van ingewikkelde fiscale structuren (Wiebes, 2017a, p. 3). Zo kunnen constructies opgezet om belasting te ontwijken makkelijker bestreden worden.
Er is een onderscheid te maken in het type afspraken dat wordt gemaakt. Allereerst zijn er APA’s. Een APA is een afspraak ter goedkeuring van de vaststelling van een zakelijke beloning of ter goedkeuring van de methode voor de vaststelling van een zakelijke beloning (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098). APA’s geven multinationals zekerheid over de verrekenprijzen binnen het concern.
Een APA wordt louter afgegeven als het zakelijke vergoedingen betreffen. De verrekenprijzen dienen conform art. 8b van de Wet VPB (‘at arm’s length’) te zijn bepaald.
Vervolgens dient vastgesteld te worden of de APA unilateraal of bilateraal wordt bepaald. Gestreefd zal worden naar een bilaterale APA om dubbele belastingheffing te voorkomen. Onderling overleg staat tevens vaak in het desbetreffende belastingverdrag vermeld (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098).
Dit zal veelal overeenkomen met art. 25 van het OESO-modelverdrag. Het inlichten en goedkeuring verkrijgen van de buitenlandse fiscus geeft de multinational zekerheid in beide landen. Het afsluiten van een bilaterale APA is echter niet verplicht en daarom worden ook unilaterale APA’s opgesteld.
Dit zal vooral gebeuren als een van de twee landen niet bereid is tot overleg. Een unilaterale APA
biedt zelfs de voorkeur als het gevallen betreffen die relatief eenvoudig zijn (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098). Een unilaterale APA biedt alleen zekerheid in het desbetreffende land. Dubbele belastingheffing wordt hierdoor niet volledig vermeden (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098).
Vervolgens worden de reikwijdte en de duur van de APA bepaald. Een belastingplichtige heeft de vrijheid te bepalen welk deel van de verrekenprijzen in aanmerking genomen worden voor de APA. In samenhang met beide belastingdiensten wordt vervolgens de duur van de APA bepaald. Dit is meestal vier tot vijf jaar (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098). Tot slot dient de multinational relevante
informatie te overhandigen. Het betreft verrekenprijsmethodes, informatie over de
marktomstandigheden, betrokken ondernemingen en vaste inrichtingen en informatie over de concernstructuur (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3098). Tevens dient de andere staat waarop het verzoek betrekking heeft te worden vermeld en veronderstellingen te worden gepresenteerd over eventuele onverwachte resultaten die de APA kunnen beïnvloeden.
Naast de APA kan een belastingplichtige een verzoek tot een ATR doen. Een ATR biedt een multinational zekerheid over de fiscale gevolgen van bepaalde transacties of bepaalde samenstel van transacties (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3099). Het betreft de interpretatie en toepassing van de wet- en regelgeving in specifieke gevallen. Het maken van afspraken is maatwerk voor de Belastingdienst.
Elke multinational krijgt afspraken die volledig voor de specifieke situatie zijn ingericht.
Net zoals bij de APA, dient bij een verzoek voor een ATR, informatie overhandigd te worden.
Er wordt gevraagd naar een gedetailleerde beschrijving van de voorgenomen rechtshandelingen, informatie over de betrokken ondernemingen en vaste inrichtingen, de andere staat waarop het verzoek betrekking heeft, de organisatiestructuur en de boekjaren waarvoor de ATR geldt (Besluit 2014, nr. DGB 2014/3099). Hierna wordt in overleg de duur van de ATR bepaald. Ook hier gaat het vaak om een periode van vier tot vijf jaar (Besluit 2014, nr. 2014/3099).
Een APA of een ATR wordt op verzoek van de belastingplichtige gegeven. Het betreffen afspraken die specifiek zijn voor de situatie van de aanvrager. Globaal zijn echter structuren te ontdekken waarbinnen de afspraken gemaakt worden. Deze structuren worden gebruikt door multinationals omdat er internationaal een mismatch ontstaat tussen de belastingheffing in verschillende landen. In de praktijk worden de informeel kapitaal structuur, bv/cv-structuur en financierings- en royalty activiteiten veelvuldig gebruikt en daarom worden ze hierna kort uiteengezet.
2.3 Informeel Kapitaal structuur
2.3.1 Inhoud en werkingEen aandeelhouder kan zijn aandelen voor de nominale waarde volstorten. Het is tevens mogelijk om meer dan de nominale waarde te storten door middel van agio. Beide manieren van volstorten worden juridisch erkend als een storting en wordt daarom met de term formeel kapitaal aangeduid (Bozia et
al., (2015), p. 280). Formeel kapitaal geschiedt altijd onder zakelijke voorwaarden. De aandeelhouder wordt behandeld onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als een willekeurige derde.
Transacties tussen derden geschieden ook altijd onder zakelijke voorwaarden (OECD, 2010, p. 31).
Tegenover formeel kapitaal staat informeel kapitaal. Centraal bij informeel kapitaal staat het bevoordelen van een dochtermaatschappij door haar aandeelhouder. Een willekeurige derde zou niet hetzelfde voordeel verkrijgen als de dochtermaatschappij, waardoor de rechtshandeling een onzakelijk karakter krijgt. Het voordeel is verkregen vanuit de positie als aandeelhouder en moet daarom in de privésfeer worden geplaatst (Albregtse et al., 2015, p. 165). Verder is verbondenheid, zoals in de Wet VPB vermeld staat, van belang om van informeel kapitaal te spreken.
Informeel kapitaal kan zich in de vermogenssfeer en de kostensfeer voordoen. In de vermogenssfeer is allereerst sprake van informeel kapitaal als goederen de vennootschap worden ingebracht tegen een vergoeding die minder is dan de WEV. Immers dient activa ten alle tijden tegen de WEV ingebracht te worden (Albregtse et al., 2015, p. 165). Er is sprake van een voordeel die een willekeurige derde in dezelfde omstandigheden niet zou hebben verkregen.
Ten tweede kan in de vermogenssfeer sprake zijn van informeel kapitaal bij transfer pricing.
Het is ook bij TP van belang dat zakelijk wordt gehandeld. Door een te lage vergoeding te berekenen voor producten of diensten die binnen het concern worden verricht, wordt de dochtermaatschappij bevoordeeld ten opzichte van een willekeurige derde. Het bepalen van zakelijke vergoedingen gebeurt aan de hand van het ‘at arm’s length’-beginsel.
In de kostensfeer is sprake van informeel kapitaal als een lening onder onzakelijke voorwaarden wordt verstrekt (Albregtse et al., 2015, p. 170). Voorwaarden zijn onzakelijk als de vergoeding gering of winstafhankelijk is of de looptijd langer dan gebruikelijk (BNB 2006/82).
Tevens kan het kwijtschelden van een lening als informeel kapitaal worden gezien (BNB 2001/41).
Een derde zou immers geacht worden naar de feiten en omstandigheden een lening wel geheel of gedeeltelijk terug te betalen.
Het is denkbaar dat een moedervennootschap wordt bevoordeeld door een
dochtervennootschap in plaats van een aandeelhouder. In dit geval is er sprake van verkapt dividend.
In deze situatie gaat het om onzakelijke transacties omhoog (Bozia et al., 2015, p. 284). De behandeling is hetzelfde als met informeel kapitaal. Wederom zullen alle onderlinge transacties, bedongen rente en activa naar zakelijke maatstaven moeten worden gecorrigeerd.
Informeel kapitaal kan grensoverschrijdend een mismatch doen ontstaan. In de vermogenssfeer kan het inbrengen van activa door de moedermaatschappij aan een
dochtermaatschappij tegen geen of een geringe vergoeding, een afschrijvingspotentieel doen ontstaan (Bruijne, 2017, p. 10). Doordat er geen of een geringe vergoeding tegenover de activa staat wordt dit in het land van de moedermaatschappij niet belast. De dochtermaatschappij kan het activum, op grond van het accrualbeginsel van goedkoopmansgebruik, op de balans zetten waardoor er ten koste van de winst op afgeschreven kan worden (Art. 25 van de wet VPB).
In het kader van TP kan winst worden verschoven door verrekenprijzen op onderlinge transacties te bedingen (OECD, 2010, p. 59). Door een te hoge of te lage vergoeding te betalen kan aftrek in een hoog belast land plaatsvinden en winstneming in een laag belast land (OECD, 2010, p.
165). Hierdoor wordt vanuit het concern als geheel bezien een belastingvoordeel behaald.
In de kostensfeer kan een lening aan een groepsmaatschappij tot een mismatch leiden. Door een groepsmaatschappij in een hoog belaste jurisdictie, veel leningen aan te laten gaan, kan de grondslag van het betreffende maatschappij worden verlaagd (Wilde, 2015). De rentebaten worden vervolgens bij de moedermaatschappij in een laag belast land tot de winst gevoegd. Hierdoor ontstaat vanuit het concern als een geheel bezien een belastingvoordeel.
2.3.2 Vestigingsklimaat
De Nederlandse Belastingdienst is bereid een APA af te geven voor informeel kapitaal. Het betreft rechtshandelingen die naar hun aard onzakelijk zijn. Internationaal ontstaan spanningen als de buitenlandse fiscus door deze afspraken benadeeld wordt. Het kan opgevat worden dat de fiscus vooraf zekerheid verleent over onzakelijke rechtshandelingen. De Belastingdienst is niet volledig vrij in het verlenen van toestemming voor informeel kapitaal. De wetgever heeft een aantal
antimisbruikbepalingen in de wet opgenomen waarmee de fiscus in het maken van afspraken rekening moet houden. Deze bepalingen zijn gecodificeerd in art. 10 lid 1 sub d en art. 10a van de Wet VPB.
Ondanks dat de wet de beweegruimte van de fiscus beperkt, is het maken van afspraken erg gunstig voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Voor een belastingplichtige is het gunstig om vooraf te weten of een onderlinge transactie of lening als informeel kapitaal wordt beschouwd. Deze
zekerheid maakt het voor multinationals aantrekkelijk om zich hier te vestigen. In het kader van TP is een APA een aangewezen middel om rechtszekerheid te bieden (Ruijschop, 2007). Het is voor Nederland aantrekkelijk om afspraken te maken over informeel kapitaal, omdat er vaak substantiële werkgelegenheid mee gemoeid is (Bruijne, 2017, p.11). Belastingafspraken met betrekking tot informeel kapitaal wordt echter door Amerikaanse multinationals vanwege een verplichte belastingvoorziening minder aantrekkelijk gevonden (Bruijne, 2017, p. 20).
Belastingafspraken delen met het buitenland is in 1981 als voorwaarde toegevoegd voor het afgeven van een APA (DB/ Bureau VPB, 2017, p. 11). Bij de herziening in 2001 is wederom expliciet vermeld dat Nederland het buitenland behoort in te lichten (Kamerstukken II 2000/2001, 27505, nr.
3). De verwachting is echter dat minder multinationals zekerheid vooraf zullen vragen, als de benodigde informatie die Nederland eist voor het opstellen van een APA met de buitenlandse fiscus wordt gedeeld (Bruijne, 2017, p. 11). De EU heeft het automatisch uitwisselen van APA’s vanaf 1 januari jongslede verplicht (art. 8bis lid 2 Richtlijn 2015/2376/EU). Nederland heeft echter aan deze eis niet voldaan (Wiebes, 2017, pp. 2-3). De Belastingdienst is echter wel vastberaden om de internationaal gemaakte afspraken in de toekomst te honoreren (Wiebes, 2017, p. 5).
2.4 Cv/bv-structuur
2.4.1 Inhoud en werkingLanden met kleine interne markten zoals Nederland, hanteren de gedachte van ‘capital import neutrality’. Dit houdt in dat ondernemers die internationaal opereren, tegen het tarief van het desbetreffende buitenland worden belast. Het idee is dat ondernemers vanwege de kleine thuismarkt geforceerd worden om internationaal te handelen. De concurrentiepositie zou verslechten als deze ondernemers tegen een hoger tarief van het thuisland zouden worden belast en de lokale ondernemers een lager tarief. Grote thuismarkten als de VS hanteren de gedachte van ‘capital export neutrality’.
Als in het buitenland minder wordt geheven dan het binnenlands tarief, wordt vervolgens in het thuisland bij geheven tot dit tarief. De thuismarkt is groot genoeg, waardoor ondernemen in het buitenland niet als een noodzaak gezien wordt. Zowel nationaal als internationaal opererende ondernemers worden fiscaal hetzelfde behandeld.
De cv/bv-structuur is ontstaan om heffing in het thuisland uit te stellen. Het is echter niet zo dat belastingheffing wordt ontgaan. Doordat belastingsystemen in landen verschillend kunnen zijn kan tijdelijk een mismatch ontstaan. In de literatuur worden deze mismatches met de term hybride mismatches aangeduid. Een hybride entiteit is fiscaal transparant voor de VS en wordt als een aparte entiteit in het buitenland behandeld. In andere woorden, een hybride entiteit wordt niet in de VS maar in het desbetreffende buitenland in de belastingheffing betrokken.
Concerns in de VS houden aandelen in een Nederlandse bv door middel van een cv. Dit kan ook via een niet-transparante vennootschap in een laag belast land (Bruijne, 2017, p. 55). In
Nederland is de cv een fiscaal transparant lichaam. Dit betekent dat de achterliggende aandeelhouders in de belastingheffing betrokken worden. In de VS wordt de cv als een aparte entiteit beschouwd waardoor er in de VS ook geen belastingheffing plaatsvindt. Dividend, rente of royalty’s worden vanuit de ‘operating companies’
uitgekeerd aan de bv en daarna aan de cv. Dit gaat belastingvrij dankzij de deelnemingsvrijstelling. Door de verschillende fiscale behandeling van de cv ontstaat
internationaal een mismatch. In Nederland wordt de betaling geacht belast te zijn bij de achterliggende aandeelhouders in de VS, terwijl de VS de betaling ook niet in de
belastingheffing betrekt.
Als vanuit de cv naar de achterliggende participanten wordt uitgekeerd, vindt heffing naar het binnenlandse tarief plaats. Multinationals kunnen belastingheffing hierdoor jarenlang uitstellen. Vaak wordt gewacht tot een ‘tax holiday’ wordt aangeboden. Dit houdt in dat multinationals eenmalig tegen
Cv/bv-structuur (RSM, 2016).
een gereduceerd tarief mogen uitkeren aan de achterliggende aandeelhouders. In 2004 werd het Amerikaanse belastingtarief eenmalig verminderd van 35% naar 5,25% om multinationals te prikkelen om alle middelen vanuit de cv uit te keren aan de achterliggende aandeelhouders (Phillips Erb, 2013). De regeling werd destijds door veel multinationals gebruikt.
2.4.2 Vestigingsklimaat
De cv/bv-structuur wordt met name gebruikt door Amerikaanse multinationals omdat de VS een land is waar het nationaliteitsbeginsel geldt. Zolang een land voor fiscale doeleinden de cv als een
transparant lichaam beschouwt, kan een multinational kiezen welk land het meest geschikt is om te vestigen. Nederland is dus niet uniek voor deze structuur (Bruijne, 2017, p. 9). Uitstel van
belastingheffing is een reden voor een multinational om deze structuur op te zetten. De
Belastingdienst is bereid om afspraken te maken, omdat de bv die in Nederland gevestigd wordt, vaak een materiële onderneming betreft (Bruijne, 2017, p. 9). Dit bevordert de Nederlandse
werkgelegenheid.
De uitkering van dividend van de bv aan de cv is onderhevig aan dividendbelasting.
Nederland heeft samen met de VS hierover afspraken gemaakt in het bilaterale belastingverdrag. Als een Amerikaanse multinational in of via Nederland een materiële onderneming drijft, wordt
dividendbelasting achterwege gelaten (Besluit, 2005, nr. IFZ2005/546M). Door deze regeling wordt het voor Amerikaanse multinationals aantrekkelijk om specifiek in Nederland te vestigen. Nederland bereikt hiermee het doel om substance-volle vennootschappen in Nederland te laten vestigen.
Momenteel zijn er 77.600 banen in Nederland te relateren aan de cv/bv-structuur (Bruijne, 2017, p.
63). Door selectiviteit te creëren kan echter ook betoogd worden dat ‘tax shopping’ gestimuleerd wordt binnen de EU (Vlegeert, 2015, p. 2). De EC is naar aanleiding van de bv/cv-structuur van Starbucks een onderzoek gestart naar staatssteun. De Nederlandse Belastingdienst kan dus niet volledige zekerheid bieden, wat een nadelig gevolg is voor het vestigingsklimaat.
2.5 Financierings- en royalty activiteiten
2.5.1 Inhoud en werkingNederland heeft met veel landen verdagen afgesproken. In een verdrag worden afspraken gemaakt over de heffingsbevoegdheid van de twee jurisdicties. In het geval van dividend, rente, royalty’s en huur en leasetermijnen zijn specifiek afspraken over inhouding van bronbelasting van belang. Op grond van art. 10 van het OESO-modelverdrag mag Nederland bronbelasting inhouden. Artikel 5 van de Moederdochterrichtlijn verbiedt daarentegen inhouding van bronbelasting tussen lidstaten.
Nederland heft alleen bronbelasting over dividend. Dit maakt het voor multinationals aantrekkelijk om in Nederland een vennootschap te hebben. Er wordt gebruik gemaakt van een
tussenhoudster of dienstverleningslichaam. Een DVL is een vennootschap dat hoofdzakelijk rente, royalty’s en huur of leasetermijnen betaald en ontvangt (Art. 3a van de Wet WIB).
Dividend uitkeren kan ook via Nederland. Als aan bepaalde vereisten voldaan is wordt er over dividend ook geen bronbelasting ingehouden (Besluit, 2005, nr. IFZ2005/546M). Als dividend door middel van een Nederlandse vennootschap wordt uitgekeerd aan buitenlandse aandeelhouders, wordt gesproken van tussenhoudsteractiviteiten (Bruijne, 2017, p. 4).
Het is voor multinationals eenvoudig om een tussenhoudstervennootschap of DVL in Nederland op te zetten. Een groot voordeel van deze structuren is dat er geen materiële onderneming vereist is (Bruijne, 2017, p.14). Een concern kan daarom substance-arm in Nederland aanwezig zijn om dit voordeel te realiseren.
Financierings- en royalty activiteiten (alsmede tussenhoudsteractiviteiten) houden simpelweg in dat er via een tussenhoudster of DVL-geldstromen naar achterliggende aandeelhouders vloeien zonder daarover bronbelasting te betalen (Bruijne, 2017, pp. 4, 13). Om dit te bewerkstelligen trachten multinationals zekerheid vooraf te krijgen door middel van een APA of ATR.
2.5.2 Vestigingsklimaat
Nederland kent alleen een bronbelasting over dividend. Dit maakt Nederland aantrekkelijk ten opzichte van landen die meer bronbelastingen kennen. Het besparen van bronbelasting is een beweegreden voor multinationals om zich hier te vestigen. Daarnaast is het gemak waarmee de structuur opgezet kan worden een voordeel voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Doordat er geen eis is dat er een materiële onderneming aanwezig is, kan elke multinational een tussenhoudster of DVL in Nederland opzetten zonder risico’s te lopen (Bruijne, 2017, p. 14).
Voor Nederland is het interessant om multinationals te lokken vanwege het “zwaan-kleef- aan” effect (Bruijne, 2017, p. 13). Het doel is dat een multinational substance-arm vestigt, maar naarmate de tijd vordert ook een materiële onderneming in Nederland begint te drijven. Dit is gunstig voor de Nederlandse werkgelegenheid. Internationaal is er kritiek op substance-arme
dienstverleningslichamen omdat deze vennootschappen weinig verband houden met Nederland (Bruijne, 2017, p. 14). Het is niet mogelijk om een APA of ATR-verzoek te doen met een substance- arme vennootschap (Besluit, 2014, p. 1, nr. DGB 2014/3101). Tevens is het niet mogelijk om buitenlandse dividendbelasting in Nederland te verrekenen. Inkomsten aan
tussenhoudstervennootschappen worden ook ter discussie gesteld (Kamerstukken II 2016/2017, 977, nr. 2016Z23177, p. 3). Het eisen van substance voor tussenhoudstervennootschappen en
dienstverleningslichamen heeft tot gevolg dat Nederland haar aantrekkelijkheid als vestigingsland verliest (Bruijne, 2017, pp. 5, 14).
De Belastingdienst geeft zekerheid over de zakelijke vergoeding van de tussenhoudster of DVL of de methode die hiervoor wordt toegepast (Besluit, 2014, p. 1, nr. DGB 2014/3101). Er wordt
ook zekerheid gevraagd over toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Eventueel in combinatie met zekerheid over toepassing van de dividendbelasting (Bruijne, 2017, p. 4). Tevens wordt zekerheid gevraagd over de fiscale afhandeling als naar een cv wordt uitgekeerd die als tussenhoudster fungeert.
2.6 Conclusie
De Belastingdienst is bereid een APA of een ATR op verzoek van een belastingplichtige af te geven.
Een APA is een goedkeuring van de hoogte van verrekenprijzen binnen een concern of methode die gebruikt wordt om deze hoogte te bepalen. Een ATR biedt zekerheid over de fiscale gevolgen van een transactie of een samenstel van transacties. Om in aanmerking te komen voor een APA of ATR moet informatie over het concern, de voorgenomen rechtshandelingen en de voorgenomen methodes worden overhandigd aan de Nederlandse Belastingdienst. Uitwisseling van deze gegevens is vanaf 1 januari dit jaar verplicht binnen de EU.
De subvraag die centraal staat is: Wat houden APA/ATR-structuren in en hoe dragen deze structuren bij aan het Nederlandse vestigingsklimaat? Er zijn drie structuren besproken waar multinationals zekerheid over vragen. Allereerst wordt zekerheid gevraagd over de behandeling van informeel kapitaal. Alle transacties binnen het concern moeten op grond van het ‘at arm’s length’- beginsel op zakelijke voorwaarden gebaseerd zijn. Alle samenstellingen van transacties waarbij een moedermaatschappij een dochtermaatschappij bevoordeeld in haar relatie als aandeelhouder is aan te merken als informeel kapitaal. Dit kan door middel van onzakelijke prijzen voor activa, te hoge of te lage verrekenprijzen of leningen onder onzakelijke voorwaarden.
De bv/cv-structuur is vervolgens behandeld. Multinationals streven via deze structuur naar uitstel van belastingheffing. Dit wordt bereikt doordat de fiscale behandeling van de transparantie van de cv in verschillende landen verschillend is uitgelegd. Door alle aandelen in een Nederlandse bv door een cv te laten houden, vind belastingheffing niet in Nederland plaats omdat de achterliggende
aandeelhouders in het buitenland gevestigd zijn. Het ontvangstland ziet de cv als een niet-transparant lichaam waardoor ook hier geen belastingheffing plaatsvindt. Pas als het voordeel wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders vindt heffing plaats.
Als laatste structuur worden de financierings- en royalty activiteiten besproken. Om bronheffing te vermijden is het mogelijk om voordelen via een Nederlandse DVL uit te keren. Een DVL kan zowel substantie-arm als substantie-vol zijn. Een tussenhoudster kan ook substance-arm in Nederland worden gevestigd. Hierdoor kunnen dividenden vrij van bronheffing worden uitgekeerd.
In dit hoofdstuk is ook onderzocht hoe het Nederlandse vestigingsklimaat gebaat is bij het verlenen van een APA of ATR bij informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten. Er wordt zekerheid gegeven over de hoogte van de vergoeding aan een tussenhoudster of DVL, zekerheid over toepassing van de deelnemingsvrijstelling en dividendbelasting. Multinationals vestigingen hierdoor in Nederland en dit creëert werkgelegenheid. Nadelen voor het vestigingsklimaat
is de substance-vereisten. Als er te hogen eisen gesteld worden zal het voor multinationals niet aantrekkelijk zijn om via Nederland dividend, rente of royalty’s uit te keren. Tevens is het uitwisselen van rulings slecht voor het vestigingsklimaat omdat dit de bereidheid van multinationals tot het aanvragen van een APA of ATR zal verminderen.
Hoofdstuk 3 Wet- en regelgeving EU en OESO
3.1 Inleiding
Het is voor multinationals mogelijk om structuren op te zetten waarbij mismatches in de wetgeving ontstaan. Hiervoor zijn de informeel kapitaal structuur, cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten al besproken. De legaliteit van deze structuren is dusver nog niet aan bod gekomen.
Alhoewel het mogelijk is om deze structuren op te zetten, worden er binnen de wet grenzen gesteld.
In dit hoofdstuk staat de volgende subvraag centraal: Wat is de huidige regelgeving binnen de EU en de OESO en op welke wijze gaat dit in de toekomst veranderen?
Allereerst wordt in paragraaf 3.2 de huidige wetgeving en jurisprudentie van informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten besproken. Vervolgens wordt in de paragraaf 3.3 onderzocht hoe deze structuren in het kader van het BEPS-project en de ATAD- richtlijn zullen veranderen.
3.2 Huidige regelgeving
3.2.1 Informeel kapitaalHet totaalwinstbegrip van art. 3.8 van de wet IB regelt dat alle voordelen verkregen uit de onderneming tot de winst behoren. Een voordeel dat niet uit ondernemingsactiviteiten is voortgebracht behoort dus buiten de winst. Informeel kapitaal is een voordeel verkregen van de aandeelhouder en wordt dus niet belast. De aandeelhouders zouden aftrekbaarheid aan de andere kant wenselijk vinden. In het Zweedse Grootmoederarrest (HR, 31-05-1978, nr. 18 230) is bepaald dat het verstrekken van een renteloze lening aan een dochtermaatschappij als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd. Het in aftrek brengen van rente op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel is dus mogelijk.
Onzakelijke verrekenprijzen zijn een manier om informeel kapitaal te storten. Onzakelijke transacties dienen op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel te worden verzakelijkt. Dit is in art. 8b van de wet VPB geregeld. De gedachte achter het ‘at arm’s length’-beginsel is dat als verbonden personen vergelijkbare prijzen voor goederen of diensten moeten betalen als niet gelieerde partijen, de winst niet zou moeten verschillen met niet-gelieerde partijen die dezelfde ondernemingsactiviteiten verrichten (OECD, 2010, p. 33). Zo wordt voorkomen dat multinationals keuzes baseren op
belastingvoordelen (OECD, 2010, p. 34). Het uitgangspunt van de Nederlandse Belastingdienst is altijd wat partijen zelf besloten hebben (Besluit, 2013 nr. IFZ 2013/184M). Alleen indien het feitelijk gedrag van de betrokken partijen afwijkt, wordt ingegrepen.
Een essentieel element om tot een juiste verrekenprijs (‘transfer price’) te komen is het ‘at arm’s length’-beginsel. Er zijn vijf methodes om verrekenprijzen vast te stellen. Allereerst wordt de CUP-methode onderscheiden. Deze methode vergelijkt verrekenprijzen tussen gelieerde
ondernemingen (‘controlled price’) met de prijzen die tussen onafhankelijke derden zou zijn
afgesproken (‘uncontrolled price’) (OECD, 2010, p.63). Mocht de ‘controlled price’ verschillen van de ‘uncontrolled price’, dan is dit in een indicator dat de verrekenprijzen niet ‘at arm’s length’ zijn afgesproken. Indien een vergelijkbare prijs gevonden kan worden, is de CUP-methode het meest direct en betrouwbaar in gebruik en daardoor dient deze methode ten alle tijden de voorkeur te krijgen (OECD, 2010, p. 63).
Een tweede verrekenprijsmethode die gebruikt kan worden is de ‘resale price’ methode. Bij deze methode wordt de prijs die de groepsmaatschappij in rekening brengt bij een derde, verminderd met een bepaalde marge (OECD, 2010, p. 65). In deze marge zitten alle kosten en een winstopslag verwerkt. De prijs die hierna overblijft kan ‘at arm’s length’ worden beschouwd. De marge kan ook bepaald worden door vergelijkbare derden transacties te bekijken (OECD, 2010, pp. 65-66). Een nadeel van de ‘resale price’ methode is het bepalen van de juiste marge. Als een groepsmaatschappij relatief veel waarde toevoegt is het bepalen van een juiste marge niet gemakkelijk (OECD, 2010, pp.
67-68).
Een derde verrekenprijsmethode is de ‘cost-plus’ methode. Bij deze methode wordt een winstmarge aan de kostprijs toegevoegd (OECD, 2010, pp. 71-72). Door het toevoegen van de winstmarge is de intragroepstransactie ‘at arm’s length’ te beschouwen. De winstmarge dient
hetzelfde te zijn als bij transacties met derden zou zijn berekend (OECD, 2010, p. 72). Deze methode is het meest geschikt voor onderlinge transacties van halffabricaten en provisies voor
intragroepsdiensten. Nadelen zijn het bepalen van de kostprijs en een redelijke winstmarge (OECD, 2010, p. 72). In het vergelijken van de kostprijs dient met schaalvoordelen rekening gehouden te worden. Bij de winstmarge dient rekening gehouden te worden met de grondslag van de kosten. Een onderneming die activa leaset zal een andere winstmarge hebben dan een bedrijf dat activa gekocht heeft.
De vierde verrekenprijsmethode die kan worden gebruikt is de ‘transactional net margin method’ (TNMM). TNMM vergelijkt de nettowinstmarge met een geschikte grondslag (bijvoorbeeld kosten, activa of omzet) (OECD, 2010, p. 77). De nettowinstmarge is bepaalbaar door de marge die de entiteit op vergelijkbare transacties met derden krijgt, te gebruiken (OECD, 2010, pp. 77-78).
Mocht dit niet mogelijk zijn is vergelijking met vergelijkbare derden transacties ook toegestaan (OECD, 2010, p. 78). Een voordeel van deze methode is dat het gebruik van een nettowinst-ratio stabieler te vergelijken is met maatschappijen met een andere kostenstructuur (OECD, 2010, p. 79).
Een nadeel van deze methode is dat de nettowinst door vele factoren bepaald kan worden die niet met andere ondernemingen te vergelijken zijn (OECD, 2010, pp. 79-80).
Tot slot wordt als verrekenprijsmethode de ‘transactional’ profitsplitmethode behandeld.
Allereerst wordt de totale winst afkomstig van alle intragroepstransacties bepaald. Vervolgens wordt de winst, naar rato van de economische bijdrage, verdeeld over alle maatschappijen, in de
veronderstelling dat alle transacties ‘at arm’s length’ zijn (OECD, 2010, p. 93). Een maatschappij
houdt hierdoor geen onevenredig groot aandeel van de winst (OECD, 2010, p. 94). Het doel van deze methode is om alle bijzondere omstandigheden die louter optreden onder intragroepstransacties te elimineren (OECD, 2010, p. 93). De profitsplitmethode biedt een oplossing voor sterk geïntegreerde bedrijfsonderdelen en transacties waarbij geen vergelijkbare prijs beschikbaar is (OECD, 2010, p. 94).
Het grootse nadeel van de profitsplitmethode is het gebruik (OECD, 2010, p. 95). Er zijn veel onnodige administratieve lasten voor multinationals en informatie over buitenlandse vaste inrichtingen is niet altijd eenvoudig te verkrijgen voor de lokale Belastingdienst.
3.2.2 Cv/bv-structuur
Net als bij informeel kapitaal, wordt bij de cv/bv-structuur gebruik gemaakt van verschillen in de wetgeving. Bij informeel kapitaal kan de fiscale mismatch binnen een belastingsysteem bevinden. Bij de cv/bv-structuur treedt de mismatch tussen verschillende belastingsystemen op. Niet alle
belastingsystemen definiëren lichamen op dezelfde manier. Door deze verschillende definities ontstaat een verschillende fiscale behandeling.
In het Nederlandse ondernemingsrecht bestaan verschillende soorten vennootschappen. Deze vennootschappen kunnen worden onderverdeeld in kapitaal- en personenvennootschappen. De bv of nv zijn kapitaalvennootschappen. Beide vennootschappen bezitten rechtspersoonlijkheid en zijn niet- transparant. Een bv of nv bestaat uit een in aandelen verdeeld kapitaal. In 2012 is de wetgeving rondom de bv veranderd om het lichaam meer overeenkomsten met de Britse LLP te geven (Kroeze et al., 2013, p. 6). Internationaal is de bv een vergelijkbaar lichaam met buitenlandse varianten.
De maatschap is een personenvennootschap. Deze vorm berust op het maken van een overeenkomst om de winst te verdelen onder de verschillende maten (art. 7A:1655 BW). Als een maatschap onder gemeenschappelijke naam wordt aangegaan heet het een vof (art. 16 WvK). Elke vennoot is volledig aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Een cv heeft naast hoofdelijk aansprakelijke vennoten ook geldschieters, of commanditaire vennoten. Deze vennoten zijn louter aansprakelijk tot hun inbreng. Een personenvennootschap is een transparant lichaam.
Aansprakelijkheid berust op de achterliggende vennoten.
De VS heeft een rechtsvorm die vergelijkingen vertoont met de cv, namelijk de LLP. Het grootste voordeel van een LLP is dat geen beherende vennoten noodzakelijk zijn (Fernandez, &
Olffen, 2013, p. 2). Een LLP van louter commanditaire vennoten is dus mogelijk. De LLP is voor de VS naar keuze een fiscaal transparant lichaam (Fernandez, & Olffen, 2013, p. 41). Naast de LLP kent de VS ook de LLC. Deze rechtsvorm kan het best met de bv vergeleken worden. Met deze rechtsvorm wordt ook de mogelijkheid geboden voor fiscale transparantie (Fernandez, & Olffen, 2013, p. 8). Zo hebben zowel de LLP als de LLC, kenmerken van de Nederlandse bv en de Nederlandse cv. Dit komt doordat de VS een regeling genaamd ‘check-the-box’ in 1997 heeft ingevoerd.
Onder de ‘check-the-box’ regeling kunnen de LLC en de LLP kiezen of het als een
partnership (fiscaal- transparant) of als corporation wordt beschouwd (Fernandez, & Olffen, 2013, p.
41, & p. 206). Alleen beursgenoteerde LLP’s en LLP’s die bepaalde bank en verzekeringsactiviteiten verrichten zijn van de regeling uitgesloten (Fernandez, & Olffen, 2013, pp. 41-42). De regeling is ingevoerd om verdragsvoordelen tegen te gaan met betrekking op uitkeringen aan hybride entiteiten (Fetter, & Admiraal, 2006). Deze voordelen zouden met Amerikaanse bronbelasting moeten worden belast. Verdragsvoordelen zijn te behalen doordat het verdrag bronbelasting inperkt dan wel volledig verbiedt.
Onder artikel 24 lid 4 van het verdrag met de VS wordt een dividenduitkering aan een entiteit die voor beide verdragslanden als transparant wordt aangemerkt, geacht door een inwoner van een van beide staten te zijn ontvangen (Fetter, &
Admiraal, 2006). In het plaatje zou de uitkering van de bv naar de cv in de VS belast moeten worden. De cv is echter geen inwoner en daarom niet
belastingplichtig in de VS. Er is niet voldaan aan de vereisten van art. 24 lid 4 van het verdrag met de VS en de uitkering wordt zowel in Nederland als in de VS niet onderworpen aan vennootschapsbelasting.
Alhoewel geen VPB verschuldigd is, wordt in
beginsel dividendbelasting wel ingehouden. Op grond van art. 10 van het OESO-modelverdrag mag bronbelasting worden ingehouden op uitkeringen naar derde landen. Het modelverdrag laat echter invulling van het bilaterale belastingverdrag vrij aan de desbetreffende landen. Nederland en de VS hebben in art. 10 van het onderlinge belastingverdrag afspraken gemaakt met betrekking tot
dividenden (Besluit, 2005, nr. IFZ2005/546M). Indien een maatschappij ten minste 10 procent van de stemgerechtigheid heeft, wordt de dividendbelasting van 15 procent naar 5 procent verlaagd (Art. 10 lid 1 van het Verdrag met de VS). Er wordt in dit geval dus nog wel belasting geheven over de uitkering. In lid 3 is bepaald dat wanneer in een jaar voorafgaand aan de dividenduitkering een belang van ten minste 80 procent gehouden is, bronbelasting in het geheel achterwege gelaten wordt (Art. 10 van het Verdrag met de VS). In het laatste geval wordt belastingheffing dus helemaal naar de
toekomst uitgesteld. Een multinational behoeft bij het uitkeren van het dividend zowel VPB als dividendbelasting niet te voldoen.
3.2.3 Financierings- en royalty activiteiten
Financierings- en royalty activiteiten alsmede tussenhoudsteractiviteiten geven een multinational een belastingvoordeel doordat er geen bronheffing of een verlaagd tarief geldt op uitgaande rente
royalty’s, lease en huurtermijnen of dividend. In art. 10 van het OESO-modelverdrag is bepaald dat Nederland bronbelasting mag heffing. Indien een deelneming van 25 procent gehouden wordt, mag er 5 procent dividendbelasting worden ingehouden (Art. 10 lid 2 sub a OESO-modelverdrag). In alle
Cv/bv-structuur (Fetter, & Admiraal, 2006)
andere gevallen is dit 15 procent (Art. 10 lid 2 sub b OESO-modelverdrag). In Nederland is dit in art.
11 van de wet DB geregeld. Multilaterale belastingverdragen mogen afwijken van het OESO- modelverdrag (Wouters, & Vidal, pp. 1-2). Nederland heeft van deze afwijkende mogelijkheden gebruik gemaakt in het bilaterale belastingverdrag met de VS. Als aan bepaalde substance-vereisten zijn voldaan, dan wordt dividendbelasting in het geheel achterwege gelaten (Besluit, 2005, nr.
IFZ2005/546M). Substance-vereisten zijn internationaal aan kritiek onderhevig. Een verzoek tot onderzoek werd in 2012 door Staatssecretaris Wiebes onnodig geacht (Weekers, 2012, p. 1). Er is volgens Weekers geen geschikt criterium omdat de wettelijke onderbouwing van de term substance ontbreekt (2012, p. 2). De term substance wordt door twee antimisbruikbepalingen geobjectiveerd.
Allereerst is de ‘limitation of benefits’ bepaling. Dit houdt in dat verdragsvoordelen pas toepassing vinden na aanvullende eisen (Weekers, 2012, p. 4). Het tweede criterium is de ‘main purpose test’.
Deze test beperkt verdragsvoordelen als belastingontwijkende structuren worden opgezet. Een in Nederland gevestigde DVL wordt niet belast voor ontvangen renten en royalty’s als aan deze inkomsten per saldo geen reële risico’s gelopen zijn (art. 8c van de wet VPB). Vennootschappen worden dus alleen belast naar de mate van substance in Nederland. Het is in beginsel aan het bronland om de substance-vereisten te controleren (Weekers, 2012, p. 5). Het bronland bepaald hierdoor of een verdrag wel of niet van toepassing is.
Tot slot is voor financierings- en royalty activiteiten de deelnemingsvrijstelling van belang.
Geregeld in art. 5 van de Moederdochterrichtlijn en art. 13 van de wet VPB, houdt de
deelnemingsvrijstelling in dat dochtervennootschappen belastingvrij binnen het concern dividend en royalty’s aan de moedermaatschappij kunnen uitkeren (Dool, et al., p. 171-172). Dankzij de
deelnemingsvrijstelling wordt dubbele belastingheffing tegengegaan. Pas bij de moedermaatschappij worden de voordelen uit hoofde van deelneming in de belastingheffing betrokken.
3.3 Toekomstige regelgeving
3.3.1 BEPS3.3.1.1 Inleiding
De OESO is door de ministers van Financiën van de G20 gevraagd om een actieplan op te stellen om grondslaguitholling en onnodige winstverschuiving (Base Erosion and Profit Shifting, oftewel BEPS) tegen te gaan. Dit was nodig omdat er lekken ontstonden door frictie tussen internationale verdragen en lokale belastingstelsels. Geen of een hele lage belastingheffing is op zichzelf geen probleem. Dit wordt pas problematisch als bedrijven kunstmatige constructies opzetten om deze voordelen te bewerkstelligen (OECD, 2013, p. 10). Een actieplan is nodig om tegen te gaan dat landen zelf hun belastinginkomsten door middel van regelgeving gaan beschermen. Deze maatregelen zouden voor veel onzekerheid in de markt en dubbele belastingheffing zorgen (OECD, 2013, p. 11).
Het BEPS-project is opgezet om landen lokale en internationale instrumenten te geven om belastingheffing beter aan te laten sluiten met de economische werkelijkheid (OECD, 2013, p. 11).
Het rapport tracht de wetgeving op vijftien verschillende punten te repareren. Er worden zes ‘key pressure areas’ onderscheiden, waaronder: hybride mismatches en fiscale arbitrage, het winstbegrip voor digitale goederen en diensten, groepsfinancieringen, transfer pricing, de effectiviteit van antimisbruikbepalingen en tot slot schadelijke belastingregimes (Engelen, & Gunn, 2013).
In deze scriptie worden louter de actieplannen behandeld die betrekking hebben op informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten. De actieplannen twee, drie, vier, vijf, acht, negen en tien worden behandeld. Dit omvat de onderwerpen CFC, hybride mismatches en TP.
3.3.1.2 Informeel kapitaal
Het BEPS-project raakt informeel kapitaal door het aanscherpen van de voorwaarden voor transfer pricing. In BEPS Actie 8-10 wordt regelgeving opgesteld om verschuiving van respectievelijk immateriële vaste activa (intangibles), risico alsmede overtollig kapitaal en onzakelijke transacties binnen een concern tegen te gaan. Elk van deze verschuivingen binnen een concern kan
grondslaguitholling tot gevolg hebben en wordt daarom in het BEPS-project behandeld (OECD, 2013, p. 20).
Naar aanleiding van BEPS Actie 8-10 en BEPS Actie 13 worden de OECD TP guidelines aangepast. Het doel van de implementatie van BEPS Actie 8-10 in de TP guidelines is om
intragroepstransacties beter aan te laten sluiten met de economische werkelijkheid (OECD, 2015b, p.
3). Om dit te bereiken wordt in BEPS Actie 8-10 de vergelijkbaarheidsanalyse geïntroduceerd.
Hiermee kan beoordeeld worden of verrekenprijzen ‘at arm’s length’ bepaald zijn (Damsma, Velden, 2017, p. 178). Tevens wordt het gebruik van het ‘at arm’s length’ –beginsel in dit rapport
aangescherpt.
De vergelijkbaarheidsanalyse houdt in dat transacties tussen verbonden personen worden vergeleken met transacties tussen derden. Om de analyse uit te voeren moet duidelijk zijn wat de commerciële en financiële relatie is tussen de verbonden lichamen en dienen de voorwaarden en relevante economische omstandigheden waaronder de transacties plaatsvinden inzichtelijk te zijn (OECD, 2015b, p. 15). Dit staat bekend als de ‘delineation of the transaction’ en wordt in BEPS Actie 9 uiteengezet.
Bij de beoordeling of sprake is van BEPS speelt risico, het managen van risico en voldoende middelen om risico te kunnen dragen een belangrijke rol (Damsma, Velden, 2017, p. 179). BEPS Actie 9 introduceert hiervoor een raamwerk. Allereerst worden economisch relevante risico’s
geïdentificeerd. De OESO onderscheidt strategische risico’s, operationele risico’s, financiële risico’s, transactie risico’s en buitengewone risico’s (natuurrampen ed.) (OECD, 2015b, p. 27). Een risico zelf
wordt omschreven als het nemen van zowel negatieve als positieve gevolgen van het risico en het aanvaarden van de consequenties mocht het risico zich voordoen (Damsma, Velden, 2017, p. 180).
Ten tweede volgt de identificatie van de contractuele aanname van de risico’s. Hierbij is ex-ante risicoaanvaarding een voordeel voor de vergelijkbaarheidsanalyse (Damsma, Velden, 2017, p. 180).
De derde stap is het uitvoeren van de functionele analyse. Deze analyse ziet op de risicoverspreiding door middel van transacties (Damsma, Velden, 2017, p. 178). Een onafhankelijke derde zal
gecompenseerd willen worden naarmate er meer risico gelopen wordt (OECD, 2015b, p. 21). In stap vier wordt beoordeeld of partijen zich aan de eigen contractuele voorwaarden gehouden hebben en diegene die de risico’s draagt ook daadwerkelijk controle en financiële capaciteiten heeft om deze risico’s te dragen (Damsma, Velden, 2017, p. 180). Mocht dit niet het geval zijn, dan worden de risico’s gealloceerd naar degene die wel voldoet aan deze criteria (Damsma, Velden, 2017, p. 181).
Als laatste stap wordt uiteindelijk de verrekenprijs bepaald volgens de OESO TP guidelines (Damsma, Velden, 2017, p. 181).
In BEPS Actie 8 wordt het vaststellen van verrekenprijzen van intangibles behandeld.
Immateriële activa heeft geen fysieke substantie en is daarom makkelijk te verplaatsen en de waarde ervan is vaak moeilijk in te schatten (Damsma, Velden, 2017, p. 184). Een verkeerde allocatie van de winst die voortgebracht worden door intangibles draagt bij aan grondslaguitholling en
winstverschuiving (Damsma, Velden, 2017, p. 184). BEPS Actie 8 probeert deze winstverschuiving tegen te gaan door een duidelijke definitie van de term intangibles vast te stellen, allocatie van de winst dat voortvloeit uit het immateriële activa correct te alloceren naar de plek waar de waarde creatie plaatsvindt en verrekenprijsregels op te stellen voor moeilijk-waardeerbare intangibles (Damsma, Velden, 2017, p. 184).
Intangibles zijn activa dat geen fysieke staat heeft. Het betreft onder andere intellectueel eigendom, patenten en copyrights. Financieel activa wordt eveneens niet als een intangible
beschouwd. Intangibles kunnen aangewend worden in een onderneming en een bezit zijn, alsmede waarde hebben indien het tussen derde verhandeld zou worden (OECD, 2015b, p. 67). Voor de vergelijkbaarheidsanalyse wordt naar de voorwaarden van een intangible gekeken die derden bij de transactie zouden zijn overeengekomen. De juridische of accounting definitie zijn minder van belang (Damsma, Velden, 2017, p. 185).
Intangibles hebben vaak unieke kenmerken zoals exclusiviteit en juridische bescherming. Bij het maken van een vergelijkbaarheidsanalyse moet daarom rekening gehouden worden met dit soort kenmerken (Damsma, Velden, 2017, p. 189). Een geschikte verrekenprijsmethode is voor intangibles de CUP of de profitsplitmethode (Damsma, Velden, 2017, p. 189). Het kan echter moeilijk zijn om vergelijkbare producten te vinden. In dat geval is de beste methode voor het vaststellen van de verrekenprijs, de prijs die een onafhankelijke derde zou hebben betaald (Damsma, Velden, 2017, p.
190). Intangibles die voor de Belastingdienst moeilijk waardeerbaar zijn worden ‘hard-to-value intangibles’ (HTVI’s) genoemd. BEPS Actie 8 tracht zowel belastingdiensten te beschermen tegen
verkeerde waarderingen van een HTVI, maar aan de andere belastingplichtigen de vrijheid te geven om aan te tonen dat alle verrekenprijzen ‘at arm’s length’ zijn bepaald (Damsma, Velden, 2017, p.
191).
Binnen een concern kunnen transacties geschieden die tussen derden niet zouden voorkomen.
In het kader van goederentransacties volstaat de huidige CUP-methode (Damsma, Velden, 2017, p.
183). BEPS Actie 10 geeft een verduidelijking van de profitsplitmethode. Voorwaarden worden allereerst aangescherpt met betrekking tot de geschiktheid van de methode. In de praktijk wordt de profitsplitmethode automatisch als vervanger voor de CUP-methode gebruikt zonder een overweging te maken of de profitsplitmethode zelf geschikt is (OECD, 2015b, p. 58).
Tevens wordt in BEPS Actie 10 ingegaan op diensten tussen gelieerde partijen. Hierbij wordt specifiek ingegaan op ‘low-value adding intra-group services’. Deze diensten omvatten alle
ondersteunende of niet aan de corebusiness gerelateerde diensten (Damsma, Velden, 2017, p. 192). Er wordt tevens met deze diensten geen gebruik gemaakt van unieke intangibles en er worden geen reële risico’s gelopen.
Er worden twee problemen uitgelicht met betrekking tot ‘low-value-adding intra-group services’. Allereerst is niet altijd zeker of intragroepsdiensten daadwerkelijk uitgevoerd zijn en ten tweede wat de intragroepsdiensten op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel zouden moeten kosten (OECD, 2015b, p. 144). De benefits-test bepaald of een intragroepsdienst daadwerkelijk uitgevoerd is. Een groepsmaatschappij dient commerciële of economische waarde te verkrijgen door de dienst.
Waarde dient te zijn verkregen als een derde de dienst had aangeschaft dan wel zelf in-house had uit laten voeren (OECD, 2015b, p. 144). Als aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan niet gesproken worden van een intragroepsdienst.
Ten tweede dient vastgesteld te worden wat de ‘at arm’s length’ vergoeding is voor intragroepsdiensten. De verrekenprijzen dienen hetzelfde te zijn als met een derde gehandeld was (OECD, 2015b, pp. 147-148). Om dit te bepalen dient duidelijk te zijn wat in rekening is gebracht door groepsmaatschappijen. Dit kan gelijk duidelijk zijn als naar de onderlinge afspraken gekeken wordt (OECD, 2015b, p. 148). Echter is dit in de praktijk niet altijd even evident. Meestal wordt een kostenallocatiemethode gebruikt als alternatief (OECD, 2015b, p. 148).
BEPS Actie 10 komt met een vereenvoudigde benadering voor ‘low-value intra group services’ waarbij de gedachtegang is dat kosten voor zulke diensten direct te alloceren zijn aan de maatschappij waarop deze kosten betrekking hebben (Damsma, Velden, 2017, p. 192). Het voordeel van deze benadering is dat het eenvoudiger is aan te tonen dat aan de benefits-test is voldaan, er meer zekerheid is dat belastingdiensten de methode zullen accepteren en betere controlemogelijkheden voor belastingdiensten dankzij inzichtelijkere documentatie (OECD, 2015b, p. 156).
Voor informeel kapitaal heeft deze regelgeving gevolgen. Grondslaguitholling door middel van verrekenprijzen is niet meer mogelijk. Dit komt door de vergelijkbaarheidsanalyse. Risico’s worden gealloceerd aan de maatschappij waar de ondernemingsactiviteiten daadwerkelijk bevinden.
Tevens worden ‘low-value intra group services’ gealloceerd aan de maatschappij waarop de kosten betrekking hebben. Er vindt aansluiting van verrekenprijzen met de economische realiteit. Informeel kapitaal wordt na invoering van BEPS Actie 8-10 hierdoor effectief bestreden.
3.3.1.3 Cv/bv-structuur
De cv/bv-structuur wordt bereikt door een hybride mismatch. Het misbruiken van voordelen die in een belastingverdrag zijn opgenomen, wordt in BEPS Actie 2 behandeld. Onrechtmatigheden worden op een dusdanige manier bestreden dat dit niet ten koste gaat van andere belastingen, commerciële doelstellingen of wet- en regelgeving (OECD, 2016, p. 4). Er is louter sprake van een hybride mismatch als er bij een directe uitbetaling aan de aandeelhouders geen mismatch zou zijn ontstaan.
Tevens moeten alle partijen gelieerd zijn (OECD, 2015, p. 55).
Een lichaam dat transparant is voor de lokale fiscus, maar in de VS als een aparte entiteit wordt beschouwd, wordt een ‘reverse hybrid’ genoemd. Dit is in Nederland de cv. Een ‘reverse hybrid’ zal alleen fiscaal transparant behandeld worden als de winstuitdeling direct wordt verspreid naar de achterliggende aandeelhouders (OECD, 2015, p. 56). Het idee is om de kunstmatige constructie weg te denken en de belastingheffing op een dusdanige manier in te richten dat het aanhaakt bij de economische werkelijkheid.
BEPS Actie 2 geeft aanbevelingen met betrekking tot ‘reverse hybrids’. Deze aanbevelingen zijn gericht op het verbeteren van nationale wet- en regelgeving om de frequentie van mismatches te verminderen. Hiermee wordt bereikt dat belastingsystemen beter op elkaar aansluiten. Internationale uitdelingen moeten op dezelfde manier behandeld worden als binnenlandse betalingen (OECD, 2015, p. 63).
Als de moedermaatschappij van een ‘reverse hybrid’ in een ander land gevestigd is, zal voor fiscale doeleinden in het bronland de fiscale transparantie uitgezet worden als dit tot gevolg heeft dat een hybride mismatch voorkomen wordt (OECD, 2015, p. 64). Hierdoor wordt fiscale transparantie voor niet-inwoners van een land beperkt. Er moeten echter wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Allereerst moet het een fiscaal transparant lichaam betrekken, ten tweede moet het inkomen niet belast zijn onder lokale regelgeving en tot slot moet het ontvangende lichaam verbonden zijn aan het uitdelende lichaam (OECD, 2015, pp. 64-65).
Het gevolg van deze regelgeving op de cv/bv-structuur is dat het niet meer mogelijk is. Door fictief het bronland als heffingsland aan te wijzen vindt altijd belastingheffing plaats. Hierdoor wordt de structuur overbodig, omdat geen fiscaal voordeel meer behaald kan worden. Een vereiste om tot deze uitkomst te komen is dat alle landen BEPS Actie 2 implementeren in de nationale wetgeving.
3.3.1.4 Financierings- en royalty activiteiten
Het uitdelen en door-uitdelen van dividend, rente, royalty’s en huur en leasetermijnen is internationaal onderhevig aan kritiek (Bruijne, 2017, p. 14). Dit komt doordat een tussenhoudstervennootschap en een DVL substance-arm mogen opereren. CFC-regelgeving is gericht op het alloceren van inkomen van een buitenlandse entiteit. Het inkomen wordt bij de tussenhoudster of DVL zelf of bij de moedermaatschappij belast. De meeste landen hebben CFC-regelgeving die onvoldoende
winstverschuiving bestrijdt (OECD, 2015c, p. 2). Multinationals komen altijd in aanmerking voor CFC-regelgeving als structuren belastingontwijkend zijn opgezet (OECD, 2015c, p. 21). Nederland kent geen CFC-regelgeving en zal dit naar aanleiding van BEPS en ATAD moeten invoeren. In BEPS Actie 3 wordt de reikwijdte van een CFC uitgebreid alsmede wordt de vaststelling en toerekening van het CFC-inkomen besproken (Wilde, 2015a).
De definitie van een CFC heeft momenteel alleen betrekking op kapitaalvennootschappen. Dit wordt uitgebreid met personenvennootschappen, trusts en vaste inrichtingen (OECD, 2015c, p. 15).
Entiteiten die door middel van de ‘check-the-box’-regeling transparantie kunnen wijzigen en hierdoor CFC-regelgeving kunnen omzeilen zijn eveneens aangepakt (OECD, 2015c, p. 15).
Passieve (CFC-) inkomsten dienen onder CFC-regelgeving aan de tussenhoudster of DVL te worden toegerekend (OECD, 2015c, p. 35). CFC-inkomen omvat rente, royalty’ en dividend. Om inkomen uit ondernemingsactiviteiten bij de tussenhoudster of DVL te belasten en rente, royalty’s en dividend niet afkomstig uit eigen ondernemingsactiviteiten vrij te stellen op grond van de
deelnemingsvrijstelling wordt gekeken naar de substance van de tussenhoudster of DVL.
Er zijn drie methodes om inkomen te alloceren. Allereerst is de ‘substantial contribution’ analyse.
Deze methode bepaalt de mate waarin medewerkers van de tussenhoudster of DVL bijgedragen hebben aan de winst (OECD, 2015c, p. 36). Als een bepaalde mate van substance niet wordt gehaald, wordt de gehele winst bij de tussenhoudster of DVL belast. Een nadeel van deze methode is dat multinationals op het niveau van de minimum substance-vereisten blijven en een voordeel genieten, dat ongeacht de hoogte van de inkomsten, niet bij de tussenhoudster of DVL belast wordt (OECD, 2015c, p. 39).
Een tweede mogelijkheid is de ‘viable independent entity’ analyse. Door alle significante
bedrijfsactiviteiten te analyseren kan bepaald worden welke maatschappij de ondernemingsrisico’s gelopen heeft (OECD, 2015c, p. 36). Inkomen zonder ondernemingsrisico’s wordt als passief inkomen bij de tussenhoudster of DVL belast (OECD, 2015c, p. 37). Het grootste nadeel van deze methode is dat er hoge administratieve lasten en kosten alsmede onzekerheid ontstaat (OECD, 2015c, p. 40). Deze onzekerheid kan echter door middel van een APA of ATR worden weggenomen.
De laatste methode is de ‘employees and establishment’ analyse. De activiteiten van de tussenhoudster of DVL worden vergeleken met de fictie dat alle diensten ingekocht zijn (OECD, 2015c, p. 38). Tevens wordt bepaald of de tussenhoudster of DVL de faciliteiten en medewerkers
heeft om dit inkomen te kunnen genereren. Het nadeel bij deze methode is het vinden van
vergelijkingsmateriaal (OECD, 2015c, p. 40). Faciliteiten en medewerkers van de tussenhoudster of DVL worden vergeleken met een onderneming die dezelfde inkomsten genereert. Deze vergelijking is niet altijd mogelijk.
CFC-regelgeving zou dividenden, financieringen en rente alsmede royalty’s op de juiste manier moeten alloceren (OECD, 2015c, p. 41). Dividenden zouden allereerst als passief inkomen bij de tussenhoudster belast moeten worden (OECD, 2015c, p. 42). Vervolgens zouden dividenden verdient met ondernemingsactiviteiten van deze grondslag afgetrokken moeten worden. Zo kan ook een bepaalde substance-drempel worden toegevoegd aan de voorwaarden (OECD, 2015c, p. 42).
Financieringen en rente moeten in beginsel als passief inkomen worden gecategoriseerd.
Vervolgens kan dit inkomen bij de DVL afgetrokken worden als er een bepaald niveau van substance aanwezig is en de vennootschap niet overmatig gefinancierd is met schulden (OECD, 2015c, p. 42).
Een nadeel is dat er nog geen regelgeving is met betrekking tot overmatige schulden financieringen (OECD, 2015c, p. 43).
Royalty’s dienen eveneens in beginsel tot het passief-inkomen van de DVL gerekend te worden tenzij aan bepaalde substance-vereisten voldaan zijn (OECD, 2015c, p. 45). Het probleem van royalty’s is dat ze makkelijk te verplaatsen zijn en niet altijd gemakkelijk te onderscheiden zijn van reële ondernemingsactiviteiten (OECD, 2015c, p. 44). Tevens kunnen royalty’s op verschillende manieren geëxploiteerd en uitgekeerd worden waardoor er een mismatch tussen belastingsystemen kan ontstaan (OECD, 2015c, p. 44).
CFC-regelgeving heeft gevolgen voor financierings- en royalty activiteiten. Dividend, rente en royalty’s worden onder de nieuwe regelgeving in beginsel altijd bij de tussenhoudster of DVL belast. Belastingheffing kan worden ontgaan door te voldoen aan een bepaald niveau van substance.
Er ontstaat onzekerheid omdat niet specifiek vermeld wordt hoeveel substance een tussenhoudster of DVL dient te hebben om te ontkomen aan de CFC-regelgeving. Als niet voldaan is aan de substance- vereisten verliest de financierings- en royalty activiteiten structuur haar voordelen.
3.3.2 ATAD en ATAD2 richtlijnen 3.3.2.1 Inleiding
Het BEPS-project heeft op vijftien punten regelgeving voorgesteld op het gebied van
grondslaguitholling en winstverschuiving. De ATAD-richtlijn introduceert regelgeving op Europees niveau, gebaseerd op de conclusies uit het BEPS-project (Richtlijn 2016/1164/EU, p. 1). Het doel van ATAD is om het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning binnen de EU te verhogen (Marres, 2017). De ATAD-richtlijn is een minimumrichtlijn die verplicht door de
lidstaten moeten worden omgezet naar nationaal recht. De lidstaten zelf hebben de keuze om aanvullende eisen in de nationale wetgeving toe te voegen. Er zijn binnen de ATAD-richtlijn vijf
