HOOFDSTUK 2 APA/ATR-STRUCTUREN EN HET VESTIGINGSKLIMAAT
2.3 I NFORMEEL K APITAAL STRUCTUUR
Een aandeelhouder kan zijn aandelen voor de nominale waarde volstorten. Het is tevens mogelijk om meer dan de nominale waarde te storten door middel van agio. Beide manieren van volstorten worden juridisch erkend als een storting en wordt daarom met de term formeel kapitaal aangeduid (Bozia et
al., (2015), p. 280). Formeel kapitaal geschiedt altijd onder zakelijke voorwaarden. De aandeelhouder wordt behandeld onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als een willekeurige derde.
Transacties tussen derden geschieden ook altijd onder zakelijke voorwaarden (OECD, 2010, p. 31).
Tegenover formeel kapitaal staat informeel kapitaal. Centraal bij informeel kapitaal staat het bevoordelen van een dochtermaatschappij door haar aandeelhouder. Een willekeurige derde zou niet hetzelfde voordeel verkrijgen als de dochtermaatschappij, waardoor de rechtshandeling een onzakelijk karakter krijgt. Het voordeel is verkregen vanuit de positie als aandeelhouder en moet daarom in de privésfeer worden geplaatst (Albregtse et al., 2015, p. 165). Verder is verbondenheid, zoals in de Wet VPB vermeld staat, van belang om van informeel kapitaal te spreken.
Informeel kapitaal kan zich in de vermogenssfeer en de kostensfeer voordoen. In de vermogenssfeer is allereerst sprake van informeel kapitaal als goederen de vennootschap worden ingebracht tegen een vergoeding die minder is dan de WEV. Immers dient activa ten alle tijden tegen de WEV ingebracht te worden (Albregtse et al., 2015, p. 165). Er is sprake van een voordeel die een willekeurige derde in dezelfde omstandigheden niet zou hebben verkregen.
Ten tweede kan in de vermogenssfeer sprake zijn van informeel kapitaal bij transfer pricing.
Het is ook bij TP van belang dat zakelijk wordt gehandeld. Door een te lage vergoeding te berekenen voor producten of diensten die binnen het concern worden verricht, wordt de dochtermaatschappij bevoordeeld ten opzichte van een willekeurige derde. Het bepalen van zakelijke vergoedingen gebeurt aan de hand van het ‘at arm’s length’-beginsel.
In de kostensfeer is sprake van informeel kapitaal als een lening onder onzakelijke voorwaarden wordt verstrekt (Albregtse et al., 2015, p. 170). Voorwaarden zijn onzakelijk als de vergoeding gering of winstafhankelijk is of de looptijd langer dan gebruikelijk (BNB 2006/82).
Tevens kan het kwijtschelden van een lening als informeel kapitaal worden gezien (BNB 2001/41).
Een derde zou immers geacht worden naar de feiten en omstandigheden een lening wel geheel of gedeeltelijk terug te betalen.
Het is denkbaar dat een moedervennootschap wordt bevoordeeld door een
dochtervennootschap in plaats van een aandeelhouder. In dit geval is er sprake van verkapt dividend.
In deze situatie gaat het om onzakelijke transacties omhoog (Bozia et al., 2015, p. 284). De behandeling is hetzelfde als met informeel kapitaal. Wederom zullen alle onderlinge transacties, bedongen rente en activa naar zakelijke maatstaven moeten worden gecorrigeerd.
Informeel kapitaal kan grensoverschrijdend een mismatch doen ontstaan. In de vermogenssfeer kan het inbrengen van activa door de moedermaatschappij aan een
dochtermaatschappij tegen geen of een geringe vergoeding, een afschrijvingspotentieel doen ontstaan (Bruijne, 2017, p. 10). Doordat er geen of een geringe vergoeding tegenover de activa staat wordt dit in het land van de moedermaatschappij niet belast. De dochtermaatschappij kan het activum, op grond van het accrualbeginsel van goedkoopmansgebruik, op de balans zetten waardoor er ten koste van de winst op afgeschreven kan worden (Art. 25 van de wet VPB).
In het kader van TP kan winst worden verschoven door verrekenprijzen op onderlinge transacties te bedingen (OECD, 2010, p. 59). Door een te hoge of te lage vergoeding te betalen kan aftrek in een hoog belast land plaatsvinden en winstneming in een laag belast land (OECD, 2010, p.
165). Hierdoor wordt vanuit het concern als geheel bezien een belastingvoordeel behaald.
In de kostensfeer kan een lening aan een groepsmaatschappij tot een mismatch leiden. Door een groepsmaatschappij in een hoog belaste jurisdictie, veel leningen aan te laten gaan, kan de grondslag van het betreffende maatschappij worden verlaagd (Wilde, 2015). De rentebaten worden vervolgens bij de moedermaatschappij in een laag belast land tot de winst gevoegd. Hierdoor ontstaat vanuit het concern als een geheel bezien een belastingvoordeel.
2.3.2 Vestigingsklimaat
De Nederlandse Belastingdienst is bereid een APA af te geven voor informeel kapitaal. Het betreft rechtshandelingen die naar hun aard onzakelijk zijn. Internationaal ontstaan spanningen als de buitenlandse fiscus door deze afspraken benadeeld wordt. Het kan opgevat worden dat de fiscus vooraf zekerheid verleent over onzakelijke rechtshandelingen. De Belastingdienst is niet volledig vrij in het verlenen van toestemming voor informeel kapitaal. De wetgever heeft een aantal
antimisbruikbepalingen in de wet opgenomen waarmee de fiscus in het maken van afspraken rekening moet houden. Deze bepalingen zijn gecodificeerd in art. 10 lid 1 sub d en art. 10a van de Wet VPB.
Ondanks dat de wet de beweegruimte van de fiscus beperkt, is het maken van afspraken erg gunstig voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Voor een belastingplichtige is het gunstig om vooraf te weten of een onderlinge transactie of lening als informeel kapitaal wordt beschouwd. Deze
zekerheid maakt het voor multinationals aantrekkelijk om zich hier te vestigen. In het kader van TP is een APA een aangewezen middel om rechtszekerheid te bieden (Ruijschop, 2007). Het is voor Nederland aantrekkelijk om afspraken te maken over informeel kapitaal, omdat er vaak substantiële werkgelegenheid mee gemoeid is (Bruijne, 2017, p.11). Belastingafspraken met betrekking tot informeel kapitaal wordt echter door Amerikaanse multinationals vanwege een verplichte belastingvoorziening minder aantrekkelijk gevonden (Bruijne, 2017, p. 20).
Belastingafspraken delen met het buitenland is in 1981 als voorwaarde toegevoegd voor het afgeven van een APA (DB/ Bureau VPB, 2017, p. 11). Bij de herziening in 2001 is wederom expliciet vermeld dat Nederland het buitenland behoort in te lichten (Kamerstukken II 2000/2001, 27505, nr.
3). De verwachting is echter dat minder multinationals zekerheid vooraf zullen vragen, als de benodigde informatie die Nederland eist voor het opstellen van een APA met de buitenlandse fiscus wordt gedeeld (Bruijne, 2017, p. 11). De EU heeft het automatisch uitwisselen van APA’s vanaf 1 januari jongslede verplicht (art. 8bis lid 2 Richtlijn 2015/2376/EU). Nederland heeft echter aan deze eis niet voldaan (Wiebes, 2017, pp. 2-3). De Belastingdienst is echter wel vastberaden om de internationaal gemaakte afspraken in de toekomst te honoreren (Wiebes, 2017, p. 5).