Inleiding

De OESO is door de ministers van Financiën van de G20 gevraagd om een actieplan op te stellen om grondslaguitholling en onnodige winstverschuiving (Base Erosion and Profit Shifting, oftewel BEPS) tegen te gaan. Dit was nodig omdat er lekken ontstonden door frictie tussen internationale verdragen en lokale belastingstelsels. Geen of een hele lage belastingheffing is op zichzelf geen probleem. Dit wordt pas problematisch als bedrijven kunstmatige constructies opzetten om deze voordelen te bewerkstelligen (OECD, 2013, p. 10). Een actieplan is nodig om tegen te gaan dat landen zelf hun belastinginkomsten door middel van regelgeving gaan beschermen. Deze maatregelen zouden voor veel onzekerheid in de markt en dubbele belastingheffing zorgen (OECD, 2013, p. 11).

Het BEPS-project is opgezet om landen lokale en internationale instrumenten te geven om belastingheffing beter aan te laten sluiten met de economische werkelijkheid (OECD, 2013, p. 11).

Het rapport tracht de wetgeving op vijftien verschillende punten te repareren. Er worden zes ‘key pressure areas’ onderscheiden, waaronder: hybride mismatches en fiscale arbitrage, het winstbegrip voor digitale goederen en diensten, groepsfinancieringen, transfer pricing, de effectiviteit van antimisbruikbepalingen en tot slot schadelijke belastingregimes (Engelen, & Gunn, 2013).

In deze scriptie worden louter de actieplannen behandeld die betrekking hebben op informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten. De actieplannen twee, drie, vier, vijf, acht, negen en tien worden behandeld. Dit omvat de onderwerpen CFC, hybride mismatches en TP.

3.3.1.2 Informeel kapitaal

Het BEPS-project raakt informeel kapitaal door het aanscherpen van de voorwaarden voor transfer pricing. In BEPS Actie 8-10 wordt regelgeving opgesteld om verschuiving van respectievelijk immateriële vaste activa (intangibles), risico alsmede overtollig kapitaal en onzakelijke transacties binnen een concern tegen te gaan. Elk van deze verschuivingen binnen een concern kan

grondslaguitholling tot gevolg hebben en wordt daarom in het BEPS-project behandeld (OECD, 2013, p. 20).

Naar aanleiding van BEPS Actie 8-10 en BEPS Actie 13 worden de OECD TP guidelines aangepast. Het doel van de implementatie van BEPS Actie 8-10 in de TP guidelines is om

intragroepstransacties beter aan te laten sluiten met de economische werkelijkheid (OECD, 2015b, p.

3). Om dit te bereiken wordt in BEPS Actie 8-10 de vergelijkbaarheidsanalyse geïntroduceerd.

Hiermee kan beoordeeld worden of verrekenprijzen ‘at arm’s length’ bepaald zijn (Damsma, Velden, 2017, p. 178). Tevens wordt het gebruik van het ‘at arm’s length’ –beginsel in dit rapport

aangescherpt.

De vergelijkbaarheidsanalyse houdt in dat transacties tussen verbonden personen worden vergeleken met transacties tussen derden. Om de analyse uit te voeren moet duidelijk zijn wat de commerciële en financiële relatie is tussen de verbonden lichamen en dienen de voorwaarden en relevante economische omstandigheden waaronder de transacties plaatsvinden inzichtelijk te zijn (OECD, 2015b, p. 15). Dit staat bekend als de ‘delineation of the transaction’ en wordt in BEPS Actie 9 uiteengezet.

Bij de beoordeling of sprake is van BEPS speelt risico, het managen van risico en voldoende middelen om risico te kunnen dragen een belangrijke rol (Damsma, Velden, 2017, p. 179). BEPS Actie 9 introduceert hiervoor een raamwerk. Allereerst worden economisch relevante risico’s

geïdentificeerd. De OESO onderscheidt strategische risico’s, operationele risico’s, financiële risico’s, transactie risico’s en buitengewone risico’s (natuurrampen ed.) (OECD, 2015b, p. 27). Een risico zelf

wordt omschreven als het nemen van zowel negatieve als positieve gevolgen van het risico en het aanvaarden van de consequenties mocht het risico zich voordoen (Damsma, Velden, 2017, p. 180).

Ten tweede volgt de identificatie van de contractuele aanname van de risico’s. Hierbij is ex-ante risicoaanvaarding een voordeel voor de vergelijkbaarheidsanalyse (Damsma, Velden, 2017, p. 180).

De derde stap is het uitvoeren van de functionele analyse. Deze analyse ziet op de risicoverspreiding door middel van transacties (Damsma, Velden, 2017, p. 178). Een onafhankelijke derde zal

gecompenseerd willen worden naarmate er meer risico gelopen wordt (OECD, 2015b, p. 21). In stap vier wordt beoordeeld of partijen zich aan de eigen contractuele voorwaarden gehouden hebben en diegene die de risico’s draagt ook daadwerkelijk controle en financiële capaciteiten heeft om deze risico’s te dragen (Damsma, Velden, 2017, p. 180). Mocht dit niet het geval zijn, dan worden de risico’s gealloceerd naar degene die wel voldoet aan deze criteria (Damsma, Velden, 2017, p. 181).

Als laatste stap wordt uiteindelijk de verrekenprijs bepaald volgens de OESO TP guidelines (Damsma, Velden, 2017, p. 181).

In BEPS Actie 8 wordt het vaststellen van verrekenprijzen van intangibles behandeld.

Immateriële activa heeft geen fysieke substantie en is daarom makkelijk te verplaatsen en de waarde ervan is vaak moeilijk in te schatten (Damsma, Velden, 2017, p. 184). Een verkeerde allocatie van de winst die voortgebracht worden door intangibles draagt bij aan grondslaguitholling en

winstverschuiving (Damsma, Velden, 2017, p. 184). BEPS Actie 8 probeert deze winstverschuiving tegen te gaan door een duidelijke definitie van de term intangibles vast te stellen, allocatie van de winst dat voortvloeit uit het immateriële activa correct te alloceren naar de plek waar de waarde creatie plaatsvindt en verrekenprijsregels op te stellen voor moeilijk-waardeerbare intangibles (Damsma, Velden, 2017, p. 184).

Intangibles zijn activa dat geen fysieke staat heeft. Het betreft onder andere intellectueel eigendom, patenten en copyrights. Financieel activa wordt eveneens niet als een intangible

beschouwd. Intangibles kunnen aangewend worden in een onderneming en een bezit zijn, alsmede waarde hebben indien het tussen derde verhandeld zou worden (OECD, 2015b, p. 67). Voor de vergelijkbaarheidsanalyse wordt naar de voorwaarden van een intangible gekeken die derden bij de transactie zouden zijn overeengekomen. De juridische of accounting definitie zijn minder van belang (Damsma, Velden, 2017, p. 185).

Intangibles hebben vaak unieke kenmerken zoals exclusiviteit en juridische bescherming. Bij het maken van een vergelijkbaarheidsanalyse moet daarom rekening gehouden worden met dit soort kenmerken (Damsma, Velden, 2017, p. 189). Een geschikte verrekenprijsmethode is voor intangibles de CUP of de profitsplitmethode (Damsma, Velden, 2017, p. 189). Het kan echter moeilijk zijn om vergelijkbare producten te vinden. In dat geval is de beste methode voor het vaststellen van de verrekenprijs, de prijs die een onafhankelijke derde zou hebben betaald (Damsma, Velden, 2017, p.

190). Intangibles die voor de Belastingdienst moeilijk waardeerbaar zijn worden ‘hard-to-value intangibles’ (HTVI’s) genoemd. BEPS Actie 8 tracht zowel belastingdiensten te beschermen tegen

verkeerde waarderingen van een HTVI, maar aan de andere belastingplichtigen de vrijheid te geven om aan te tonen dat alle verrekenprijzen ‘at arm’s length’ zijn bepaald (Damsma, Velden, 2017, p.

191).

Binnen een concern kunnen transacties geschieden die tussen derden niet zouden voorkomen.

In het kader van goederentransacties volstaat de huidige CUP-methode (Damsma, Velden, 2017, p.

183). BEPS Actie 10 geeft een verduidelijking van de profitsplitmethode. Voorwaarden worden allereerst aangescherpt met betrekking tot de geschiktheid van de methode. In de praktijk wordt de profitsplitmethode automatisch als vervanger voor de CUP-methode gebruikt zonder een overweging te maken of de profitsplitmethode zelf geschikt is (OECD, 2015b, p. 58).

Tevens wordt in BEPS Actie 10 ingegaan op diensten tussen gelieerde partijen. Hierbij wordt specifiek ingegaan op ‘low-value adding intra-group services’. Deze diensten omvatten alle

ondersteunende of niet aan de corebusiness gerelateerde diensten (Damsma, Velden, 2017, p. 192). Er wordt tevens met deze diensten geen gebruik gemaakt van unieke intangibles en er worden geen reële risico’s gelopen.

Er worden twee problemen uitgelicht met betrekking tot ‘low-value-adding intra-group services’. Allereerst is niet altijd zeker of intragroepsdiensten daadwerkelijk uitgevoerd zijn en ten tweede wat de intragroepsdiensten op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel zouden moeten kosten (OECD, 2015b, p. 144). De benefits-test bepaald of een intragroepsdienst daadwerkelijk uitgevoerd is. Een groepsmaatschappij dient commerciële of economische waarde te verkrijgen door de dienst.

Waarde dient te zijn verkregen als een derde de dienst had aangeschaft dan wel zelf in-house had uit laten voeren (OECD, 2015b, p. 144). Als aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan niet gesproken worden van een intragroepsdienst.

Ten tweede dient vastgesteld te worden wat de ‘at arm’s length’ vergoeding is voor intragroepsdiensten. De verrekenprijzen dienen hetzelfde te zijn als met een derde gehandeld was (OECD, 2015b, pp. 147-148). Om dit te bepalen dient duidelijk te zijn wat in rekening is gebracht door groepsmaatschappijen. Dit kan gelijk duidelijk zijn als naar de onderlinge afspraken gekeken wordt (OECD, 2015b, p. 148). Echter is dit in de praktijk niet altijd even evident. Meestal wordt een kostenallocatiemethode gebruikt als alternatief (OECD, 2015b, p. 148).

BEPS Actie 10 komt met een vereenvoudigde benadering voor ‘low-value intra group services’ waarbij de gedachtegang is dat kosten voor zulke diensten direct te alloceren zijn aan de maatschappij waarop deze kosten betrekking hebben (Damsma, Velden, 2017, p. 192). Het voordeel van deze benadering is dat het eenvoudiger is aan te tonen dat aan de benefits-test is voldaan, er meer zekerheid is dat belastingdiensten de methode zullen accepteren en betere controlemogelijkheden voor belastingdiensten dankzij inzichtelijkere documentatie (OECD, 2015b, p. 156).

Voor informeel kapitaal heeft deze regelgeving gevolgen. Grondslaguitholling door middel van verrekenprijzen is niet meer mogelijk. Dit komt door de vergelijkbaarheidsanalyse. Risico’s worden gealloceerd aan de maatschappij waar de ondernemingsactiviteiten daadwerkelijk bevinden.

Tevens worden ‘low-value intra group services’ gealloceerd aan de maatschappij waarop de kosten betrekking hebben. Er vindt aansluiting van verrekenprijzen met de economische realiteit. Informeel kapitaal wordt na invoering van BEPS Actie 8-10 hierdoor effectief bestreden.

3.3.1.3 Cv/bv-structuur

De cv/bv-structuur wordt bereikt door een hybride mismatch. Het misbruiken van voordelen die in een belastingverdrag zijn opgenomen, wordt in BEPS Actie 2 behandeld. Onrechtmatigheden worden op een dusdanige manier bestreden dat dit niet ten koste gaat van andere belastingen, commerciële doelstellingen of wet- en regelgeving (OECD, 2016, p. 4). Er is louter sprake van een hybride mismatch als er bij een directe uitbetaling aan de aandeelhouders geen mismatch zou zijn ontstaan.

Tevens moeten alle partijen gelieerd zijn (OECD, 2015, p. 55).

Een lichaam dat transparant is voor de lokale fiscus, maar in de VS als een aparte entiteit wordt beschouwd, wordt een ‘reverse hybrid’ genoemd. Dit is in Nederland de cv. Een ‘reverse hybrid’ zal alleen fiscaal transparant behandeld worden als de winstuitdeling direct wordt verspreid naar de achterliggende aandeelhouders (OECD, 2015, p. 56). Het idee is om de kunstmatige constructie weg te denken en de belastingheffing op een dusdanige manier in te richten dat het aanhaakt bij de economische werkelijkheid.

BEPS Actie 2 geeft aanbevelingen met betrekking tot ‘reverse hybrids’. Deze aanbevelingen zijn gericht op het verbeteren van nationale wet- en regelgeving om de frequentie van mismatches te verminderen. Hiermee wordt bereikt dat belastingsystemen beter op elkaar aansluiten. Internationale uitdelingen moeten op dezelfde manier behandeld worden als binnenlandse betalingen (OECD, 2015, p. 63).

Als de moedermaatschappij van een ‘reverse hybrid’ in een ander land gevestigd is, zal voor fiscale doeleinden in het bronland de fiscale transparantie uitgezet worden als dit tot gevolg heeft dat een hybride mismatch voorkomen wordt (OECD, 2015, p. 64). Hierdoor wordt fiscale transparantie voor niet-inwoners van een land beperkt. Er moeten echter wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Allereerst moet het een fiscaal transparant lichaam betrekken, ten tweede moet het inkomen niet belast zijn onder lokale regelgeving en tot slot moet het ontvangende lichaam verbonden zijn aan het uitdelende lichaam (OECD, 2015, pp. 64-65).

Het gevolg van deze regelgeving op de cv/bv-structuur is dat het niet meer mogelijk is. Door fictief het bronland als heffingsland aan te wijzen vindt altijd belastingheffing plaats. Hierdoor wordt de structuur overbodig, omdat geen fiscaal voordeel meer behaald kan worden. Een vereiste om tot deze uitkomst te komen is dat alle landen BEPS Actie 2 implementeren in de nationale wetgeving.

3.3.1.4 Financierings- en royalty activiteiten

Het uitdelen en door-uitdelen van dividend, rente, royalty’s en huur en leasetermijnen is internationaal onderhevig aan kritiek (Bruijne, 2017, p. 14). Dit komt doordat een tussenhoudstervennootschap en een DVL substance-arm mogen opereren. CFC-regelgeving is gericht op het alloceren van inkomen van een buitenlandse entiteit. Het inkomen wordt bij de tussenhoudster of DVL zelf of bij de moedermaatschappij belast. De meeste landen hebben CFC-regelgeving die onvoldoende

winstverschuiving bestrijdt (OECD, 2015c, p. 2). Multinationals komen altijd in aanmerking voor CFC-regelgeving als structuren belastingontwijkend zijn opgezet (OECD, 2015c, p. 21). Nederland kent geen CFC-regelgeving en zal dit naar aanleiding van BEPS en ATAD moeten invoeren. In BEPS Actie 3 wordt de reikwijdte van een CFC uitgebreid alsmede wordt de vaststelling en toerekening van het CFC-inkomen besproken (Wilde, 2015a).

De definitie van een CFC heeft momenteel alleen betrekking op kapitaalvennootschappen. Dit wordt uitgebreid met personenvennootschappen, trusts en vaste inrichtingen (OECD, 2015c, p. 15).

Entiteiten die door middel van de ‘check-the-box’-regeling transparantie kunnen wijzigen en hierdoor CFC-regelgeving kunnen omzeilen zijn eveneens aangepakt (OECD, 2015c, p. 15).

Passieve (CFC-) inkomsten dienen onder CFC-regelgeving aan de tussenhoudster of DVL te worden toegerekend (OECD, 2015c, p. 35). CFC-inkomen omvat rente, royalty’ en dividend. Om inkomen uit ondernemingsactiviteiten bij de tussenhoudster of DVL te belasten en rente, royalty’s en dividend niet afkomstig uit eigen ondernemingsactiviteiten vrij te stellen op grond van de

deelnemingsvrijstelling wordt gekeken naar de substance van de tussenhoudster of DVL.

Er zijn drie methodes om inkomen te alloceren. Allereerst is de ‘substantial contribution’ analyse.

Deze methode bepaalt de mate waarin medewerkers van de tussenhoudster of DVL bijgedragen hebben aan de winst (OECD, 2015c, p. 36). Als een bepaalde mate van substance niet wordt gehaald, wordt de gehele winst bij de tussenhoudster of DVL belast. Een nadeel van deze methode is dat multinationals op het niveau van de minimum substance-vereisten blijven en een voordeel genieten, dat ongeacht de hoogte van de inkomsten, niet bij de tussenhoudster of DVL belast wordt (OECD, 2015c, p. 39).

Een tweede mogelijkheid is de ‘viable independent entity’ analyse. Door alle significante

bedrijfsactiviteiten te analyseren kan bepaald worden welke maatschappij de ondernemingsrisico’s gelopen heeft (OECD, 2015c, p. 36). Inkomen zonder ondernemingsrisico’s wordt als passief inkomen bij de tussenhoudster of DVL belast (OECD, 2015c, p. 37). Het grootste nadeel van deze methode is dat er hoge administratieve lasten en kosten alsmede onzekerheid ontstaat (OECD, 2015c, p. 40). Deze onzekerheid kan echter door middel van een APA of ATR worden weggenomen.

De laatste methode is de ‘employees and establishment’ analyse. De activiteiten van de tussenhoudster of DVL worden vergeleken met de fictie dat alle diensten ingekocht zijn (OECD, 2015c, p. 38). Tevens wordt bepaald of de tussenhoudster of DVL de faciliteiten en medewerkers

heeft om dit inkomen te kunnen genereren. Het nadeel bij deze methode is het vinden van

vergelijkingsmateriaal (OECD, 2015c, p. 40). Faciliteiten en medewerkers van de tussenhoudster of DVL worden vergeleken met een onderneming die dezelfde inkomsten genereert. Deze vergelijking is niet altijd mogelijk.

CFC-regelgeving zou dividenden, financieringen en rente alsmede royalty’s op de juiste manier moeten alloceren (OECD, 2015c, p. 41). Dividenden zouden allereerst als passief inkomen bij de tussenhoudster belast moeten worden (OECD, 2015c, p. 42). Vervolgens zouden dividenden verdient met ondernemingsactiviteiten van deze grondslag afgetrokken moeten worden. Zo kan ook een bepaalde substance-drempel worden toegevoegd aan de voorwaarden (OECD, 2015c, p. 42).

Financieringen en rente moeten in beginsel als passief inkomen worden gecategoriseerd.

Vervolgens kan dit inkomen bij de DVL afgetrokken worden als er een bepaald niveau van substance aanwezig is en de vennootschap niet overmatig gefinancierd is met schulden (OECD, 2015c, p. 42).

Een nadeel is dat er nog geen regelgeving is met betrekking tot overmatige schulden financieringen (OECD, 2015c, p. 43).

Royalty’s dienen eveneens in beginsel tot het passief-inkomen van de DVL gerekend te worden tenzij aan bepaalde substance-vereisten voldaan zijn (OECD, 2015c, p. 45). Het probleem van royalty’s is dat ze makkelijk te verplaatsen zijn en niet altijd gemakkelijk te onderscheiden zijn van reële ondernemingsactiviteiten (OECD, 2015c, p. 44). Tevens kunnen royalty’s op verschillende manieren geëxploiteerd en uitgekeerd worden waardoor er een mismatch tussen belastingsystemen kan ontstaan (OECD, 2015c, p. 44).

CFC-regelgeving heeft gevolgen voor financierings- en royalty activiteiten. Dividend, rente en royalty’s worden onder de nieuwe regelgeving in beginsel altijd bij de tussenhoudster of DVL belast. Belastingheffing kan worden ontgaan door te voldoen aan een bepaald niveau van substance.

Er ontstaat onzekerheid omdat niet specifiek vermeld wordt hoeveel substance een tussenhoudster of DVL dient te hebben om te ontkomen aan de CFC-regelgeving. Als niet voldaan is aan de substance-vereisten verliest de financierings- en royalty activiteiten structuur haar voordelen.

3.3.2 ATAD en ATAD2 richtlijnen