HOOFDSTUK 3 WET- EN REGELGEVING EU EN OESO
3.2 H UIDIGE REGELGEVING
Het totaalwinstbegrip van art. 3.8 van de wet IB regelt dat alle voordelen verkregen uit de onderneming tot de winst behoren. Een voordeel dat niet uit ondernemingsactiviteiten is voortgebracht behoort dus buiten de winst. Informeel kapitaal is een voordeel verkregen van de aandeelhouder en wordt dus niet belast. De aandeelhouders zouden aftrekbaarheid aan de andere kant wenselijk vinden. In het Zweedse Grootmoederarrest (HR, 31-05-1978, nr. 18 230) is bepaald dat het verstrekken van een renteloze lening aan een dochtermaatschappij als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd. Het in aftrek brengen van rente op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel is dus mogelijk.
Onzakelijke verrekenprijzen zijn een manier om informeel kapitaal te storten. Onzakelijke transacties dienen op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel te worden verzakelijkt. Dit is in art. 8b van de wet VPB geregeld. De gedachte achter het ‘at arm’s length’-beginsel is dat als verbonden personen vergelijkbare prijzen voor goederen of diensten moeten betalen als niet gelieerde partijen, de winst niet zou moeten verschillen met niet-gelieerde partijen die dezelfde ondernemingsactiviteiten verrichten (OECD, 2010, p. 33). Zo wordt voorkomen dat multinationals keuzes baseren op
belastingvoordelen (OECD, 2010, p. 34). Het uitgangspunt van de Nederlandse Belastingdienst is altijd wat partijen zelf besloten hebben (Besluit, 2013 nr. IFZ 2013/184M). Alleen indien het feitelijk gedrag van de betrokken partijen afwijkt, wordt ingegrepen.
Een essentieel element om tot een juiste verrekenprijs (‘transfer price’) te komen is het ‘at arm’s length’-beginsel. Er zijn vijf methodes om verrekenprijzen vast te stellen. Allereerst wordt de CUP-methode onderscheiden. Deze methode vergelijkt verrekenprijzen tussen gelieerde
ondernemingen (‘controlled price’) met de prijzen die tussen onafhankelijke derden zou zijn
afgesproken (‘uncontrolled price’) (OECD, 2010, p.63). Mocht de ‘controlled price’ verschillen van de ‘uncontrolled price’, dan is dit in een indicator dat de verrekenprijzen niet ‘at arm’s length’ zijn afgesproken. Indien een vergelijkbare prijs gevonden kan worden, is de CUP-methode het meest direct en betrouwbaar in gebruik en daardoor dient deze methode ten alle tijden de voorkeur te krijgen (OECD, 2010, p. 63).
Een tweede verrekenprijsmethode die gebruikt kan worden is de ‘resale price’ methode. Bij deze methode wordt de prijs die de groepsmaatschappij in rekening brengt bij een derde, verminderd met een bepaalde marge (OECD, 2010, p. 65). In deze marge zitten alle kosten en een winstopslag verwerkt. De prijs die hierna overblijft kan ‘at arm’s length’ worden beschouwd. De marge kan ook bepaald worden door vergelijkbare derden transacties te bekijken (OECD, 2010, pp. 65-66). Een nadeel van de ‘resale price’ methode is het bepalen van de juiste marge. Als een groepsmaatschappij relatief veel waarde toevoegt is het bepalen van een juiste marge niet gemakkelijk (OECD, 2010, pp.
67-68).
Een derde verrekenprijsmethode is de ‘cost-plus’ methode. Bij deze methode wordt een winstmarge aan de kostprijs toegevoegd (OECD, 2010, pp. 71-72). Door het toevoegen van de winstmarge is de intragroepstransactie ‘at arm’s length’ te beschouwen. De winstmarge dient
hetzelfde te zijn als bij transacties met derden zou zijn berekend (OECD, 2010, p. 72). Deze methode is het meest geschikt voor onderlinge transacties van halffabricaten en provisies voor
intragroepsdiensten. Nadelen zijn het bepalen van de kostprijs en een redelijke winstmarge (OECD, 2010, p. 72). In het vergelijken van de kostprijs dient met schaalvoordelen rekening gehouden te worden. Bij de winstmarge dient rekening gehouden te worden met de grondslag van de kosten. Een onderneming die activa leaset zal een andere winstmarge hebben dan een bedrijf dat activa gekocht heeft.
De vierde verrekenprijsmethode die kan worden gebruikt is de ‘transactional net margin method’ (TNMM). TNMM vergelijkt de nettowinstmarge met een geschikte grondslag (bijvoorbeeld kosten, activa of omzet) (OECD, 2010, p. 77). De nettowinstmarge is bepaalbaar door de marge die de entiteit op vergelijkbare transacties met derden krijgt, te gebruiken (OECD, 2010, pp. 77-78).
Mocht dit niet mogelijk zijn is vergelijking met vergelijkbare derden transacties ook toegestaan (OECD, 2010, p. 78). Een voordeel van deze methode is dat het gebruik van een nettowinst-ratio stabieler te vergelijken is met maatschappijen met een andere kostenstructuur (OECD, 2010, p. 79).
Een nadeel van deze methode is dat de nettowinst door vele factoren bepaald kan worden die niet met andere ondernemingen te vergelijken zijn (OECD, 2010, pp. 79-80).
Tot slot wordt als verrekenprijsmethode de ‘transactional’ profitsplitmethode behandeld.
Allereerst wordt de totale winst afkomstig van alle intragroepstransacties bepaald. Vervolgens wordt de winst, naar rato van de economische bijdrage, verdeeld over alle maatschappijen, in de
veronderstelling dat alle transacties ‘at arm’s length’ zijn (OECD, 2010, p. 93). Een maatschappij
houdt hierdoor geen onevenredig groot aandeel van de winst (OECD, 2010, p. 94). Het doel van deze methode is om alle bijzondere omstandigheden die louter optreden onder intragroepstransacties te elimineren (OECD, 2010, p. 93). De profitsplitmethode biedt een oplossing voor sterk geïntegreerde bedrijfsonderdelen en transacties waarbij geen vergelijkbare prijs beschikbaar is (OECD, 2010, p. 94).
Het grootse nadeel van de profitsplitmethode is het gebruik (OECD, 2010, p. 95). Er zijn veel onnodige administratieve lasten voor multinationals en informatie over buitenlandse vaste inrichtingen is niet altijd eenvoudig te verkrijgen voor de lokale Belastingdienst.
3.2.2 Cv/bv-structuur
Net als bij informeel kapitaal, wordt bij de cv/bv-structuur gebruik gemaakt van verschillen in de wetgeving. Bij informeel kapitaal kan de fiscale mismatch binnen een belastingsysteem bevinden. Bij de cv/bv-structuur treedt de mismatch tussen verschillende belastingsystemen op. Niet alle
belastingsystemen definiëren lichamen op dezelfde manier. Door deze verschillende definities ontstaat een verschillende fiscale behandeling.
In het Nederlandse ondernemingsrecht bestaan verschillende soorten vennootschappen. Deze vennootschappen kunnen worden onderverdeeld in kapitaal- en personenvennootschappen. De bv of nv zijn kapitaalvennootschappen. Beide vennootschappen bezitten rechtspersoonlijkheid en zijn niet-transparant. Een bv of nv bestaat uit een in aandelen verdeeld kapitaal. In 2012 is de wetgeving rondom de bv veranderd om het lichaam meer overeenkomsten met de Britse LLP te geven (Kroeze et al., 2013, p. 6). Internationaal is de bv een vergelijkbaar lichaam met buitenlandse varianten.
De maatschap is een personenvennootschap. Deze vorm berust op het maken van een overeenkomst om de winst te verdelen onder de verschillende maten (art. 7A:1655 BW). Als een maatschap onder gemeenschappelijke naam wordt aangegaan heet het een vof (art. 16 WvK). Elke vennoot is volledig aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Een cv heeft naast hoofdelijk aansprakelijke vennoten ook geldschieters, of commanditaire vennoten. Deze vennoten zijn louter aansprakelijk tot hun inbreng. Een personenvennootschap is een transparant lichaam.
Aansprakelijkheid berust op de achterliggende vennoten.
De VS heeft een rechtsvorm die vergelijkingen vertoont met de cv, namelijk de LLP. Het grootste voordeel van een LLP is dat geen beherende vennoten noodzakelijk zijn (Fernandez, &
Olffen, 2013, p. 2). Een LLP van louter commanditaire vennoten is dus mogelijk. De LLP is voor de VS naar keuze een fiscaal transparant lichaam (Fernandez, & Olffen, 2013, p. 41). Naast de LLP kent de VS ook de LLC. Deze rechtsvorm kan het best met de bv vergeleken worden. Met deze rechtsvorm wordt ook de mogelijkheid geboden voor fiscale transparantie (Fernandez, & Olffen, 2013, p. 8). Zo hebben zowel de LLP als de LLC, kenmerken van de Nederlandse bv en de Nederlandse cv. Dit komt doordat de VS een regeling genaamd ‘check-the-box’ in 1997 heeft ingevoerd.
Onder de ‘check-the-box’ regeling kunnen de LLC en de LLP kiezen of het als een
partnership (fiscaal- transparant) of als corporation wordt beschouwd (Fernandez, & Olffen, 2013, p.
41, & p. 206). Alleen beursgenoteerde LLP’s en LLP’s die bepaalde bank en verzekeringsactiviteiten verrichten zijn van de regeling uitgesloten (Fernandez, & Olffen, 2013, pp. 41-42). De regeling is ingevoerd om verdragsvoordelen tegen te gaan met betrekking op uitkeringen aan hybride entiteiten (Fetter, & Admiraal, 2006). Deze voordelen zouden met Amerikaanse bronbelasting moeten worden belast. Verdragsvoordelen zijn te behalen doordat het verdrag bronbelasting inperkt dan wel volledig verbiedt.
Onder artikel 24 lid 4 van het verdrag met de VS wordt een dividenduitkering aan een entiteit die voor beide verdragslanden als transparant wordt aangemerkt, geacht door een inwoner van een van beide staten te zijn ontvangen (Fetter, &
Admiraal, 2006). In het plaatje zou de uitkering van de bv naar de cv in de VS belast moeten worden. De cv is echter geen inwoner en daarom niet
belastingplichtig in de VS. Er is niet voldaan aan de vereisten van art. 24 lid 4 van het verdrag met de VS en de uitkering wordt zowel in Nederland als in de VS niet onderworpen aan vennootschapsbelasting.
Alhoewel geen VPB verschuldigd is, wordt in
beginsel dividendbelasting wel ingehouden. Op grond van art. 10 van het OESO-modelverdrag mag bronbelasting worden ingehouden op uitkeringen naar derde landen. Het modelverdrag laat echter invulling van het bilaterale belastingverdrag vrij aan de desbetreffende landen. Nederland en de VS hebben in art. 10 van het onderlinge belastingverdrag afspraken gemaakt met betrekking tot
dividenden (Besluit, 2005, nr. IFZ2005/546M). Indien een maatschappij ten minste 10 procent van de stemgerechtigheid heeft, wordt de dividendbelasting van 15 procent naar 5 procent verlaagd (Art. 10 lid 1 van het Verdrag met de VS). Er wordt in dit geval dus nog wel belasting geheven over de uitkering. In lid 3 is bepaald dat wanneer in een jaar voorafgaand aan de dividenduitkering een belang van ten minste 80 procent gehouden is, bronbelasting in het geheel achterwege gelaten wordt (Art. 10 van het Verdrag met de VS). In het laatste geval wordt belastingheffing dus helemaal naar de
toekomst uitgesteld. Een multinational behoeft bij het uitkeren van het dividend zowel VPB als dividendbelasting niet te voldoen.
3.2.3 Financierings- en royalty activiteiten
Financierings- en royalty activiteiten alsmede tussenhoudsteractiviteiten geven een multinational een belastingvoordeel doordat er geen bronheffing of een verlaagd tarief geldt op uitgaande rente
royalty’s, lease en huurtermijnen of dividend. In art. 10 van het OESO-modelverdrag is bepaald dat Nederland bronbelasting mag heffing. Indien een deelneming van 25 procent gehouden wordt, mag er 5 procent dividendbelasting worden ingehouden (Art. 10 lid 2 sub a OESO-modelverdrag). In alle
Cv/bv-structuur (Fetter, & Admiraal, 2006)
andere gevallen is dit 15 procent (Art. 10 lid 2 sub b OESO-modelverdrag). In Nederland is dit in art.
11 van de wet DB geregeld. Multilaterale belastingverdragen mogen afwijken van het OESO-modelverdrag (Wouters, & Vidal, pp. 1-2). Nederland heeft van deze afwijkende mogelijkheden gebruik gemaakt in het bilaterale belastingverdrag met de VS. Als aan bepaalde substance-vereisten zijn voldaan, dan wordt dividendbelasting in het geheel achterwege gelaten (Besluit, 2005, nr.
IFZ2005/546M). Substance-vereisten zijn internationaal aan kritiek onderhevig. Een verzoek tot onderzoek werd in 2012 door Staatssecretaris Wiebes onnodig geacht (Weekers, 2012, p. 1). Er is volgens Weekers geen geschikt criterium omdat de wettelijke onderbouwing van de term substance ontbreekt (2012, p. 2). De term substance wordt door twee antimisbruikbepalingen geobjectiveerd.
Allereerst is de ‘limitation of benefits’ bepaling. Dit houdt in dat verdragsvoordelen pas toepassing vinden na aanvullende eisen (Weekers, 2012, p. 4). Het tweede criterium is de ‘main purpose test’.
Deze test beperkt verdragsvoordelen als belastingontwijkende structuren worden opgezet. Een in Nederland gevestigde DVL wordt niet belast voor ontvangen renten en royalty’s als aan deze inkomsten per saldo geen reële risico’s gelopen zijn (art. 8c van de wet VPB). Vennootschappen worden dus alleen belast naar de mate van substance in Nederland. Het is in beginsel aan het bronland om de substance-vereisten te controleren (Weekers, 2012, p. 5). Het bronland bepaald hierdoor of een verdrag wel of niet van toepassing is.
Tot slot is voor financierings- en royalty activiteiten de deelnemingsvrijstelling van belang.
Geregeld in art. 5 van de Moederdochterrichtlijn en art. 13 van de wet VPB, houdt de
deelnemingsvrijstelling in dat dochtervennootschappen belastingvrij binnen het concern dividend en royalty’s aan de moedermaatschappij kunnen uitkeren (Dool, et al., p. 171-172). Dankzij de
deelnemingsvrijstelling wordt dubbele belastingheffing tegengegaan. Pas bij de moedermaatschappij worden de voordelen uit hoofde van deelneming in de belastingheffing betrokken.