ATAD en ATAD2 richtlijnen

Het BEPS-project heeft op vijftien punten regelgeving voorgesteld op het gebied van

grondslaguitholling en winstverschuiving. De ATAD-richtlijn introduceert regelgeving op Europees niveau, gebaseerd op de conclusies uit het BEPS-project (Richtlijn 2016/1164/EU, p. 1). Het doel van ATAD is om het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning binnen de EU te verhogen (Marres, 2017). De ATAD-richtlijn is een minimumrichtlijn die verplicht door de

lidstaten moeten worden omgezet naar nationaal recht. De lidstaten zelf hebben de keuze om aanvullende eisen in de nationale wetgeving toe te voegen. Er zijn binnen de ATAD-richtlijn vijf

kernpunten. De onderwerpen die ingevoerd moeten worden om grondslaguitholling tegen te gaan zijn:

Renteaftrek, exit heffingen, de algemene antimisbruikregel, CFC-regelgeving en hybride mismatches (Marres, 2017). Tevens wordt aanvullende regelgeving inzake hybride mismatches in ATAD2 geïntroduceerd. In het kader van informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten wordt renteaftrek, CFC-regelgeving en hybride mismatches besproken. Hierbij wordt de regelgeving van de ATAD-richtlijn vergeleken met de voorstellen afkomstig uit het BEPS-project.

3.3.2.2 Informeel kapitaal

Transfer pricing wordt in de ATAD-richtlijn niet behandeld. De JTPF is een voorstel aan het voorbereiden die implementatie van BEPS Actie 8 -10 ook in de EU mogelijk moet maken (EC, 2016). Het doel van dit voorstel is om belastingheffing van intragroepstransacties binnen de EU beter aan te laten sluiten met de economische werkelijkheid (EC, 2015a, p. 3). De nieuwe wetgeving zal een richtlijn zijn voor de interpretatie van TP-regelgeving specifiek voor de EU (EC, 2015a, p. 4).

Tevens zal worden gewerkt aan voldoende administratie voor TP. Dit zal door middel van ‘country-by-country reporting’ geschieden (EC, 2015a, p. 9). Wat inhoudt dat een multinational zal moeten rapporteren in elk land waarin het activiteiten heeft. De EU zal gebruik maken van

verrekenprijsmethodes zoals de CUP-methode en profitsplitmethode in de vorm voorgesteld in BEPS Actie 8-10 (EC, 2015a, p. 7). De EC benadrukt dat het verkrijgen van zekerheid via een APA na invoering van de TP-regelgeving voor multinationals nog wenselijker zal zijn (EC, 2015a, p. 11). Er dient echter voldoende toezicht gehouden te worden bij de afgeving van een APA.

3.3.2.3 Cv/bv-structuur

In het BEPS-project is een algemeen voorstel gedaan naar het bestrijden van hybride mismatches. De ATAD-richtlijn vormt de basis voor de Nederlandse wetgeving op dit gebied. Als aan

belastingheffing in beide landen niet wordt toegekomen, wordt in art. 9 lid 1 ATAD de

heffingsbevoegdheid aan het bronland toegewezen. De ATAD-richtlijn geldt alleen voor lidstaten (Gutmann et al., 2017). Hierdoor is de cv/bv-structuur nog steeds mogelijk. In de ATAD2-richtlijn is de regelgeving van mismatches uitgebreid naar structuren met derde landen.

In het BEPS-project wordt indien dubbele niet-belasting ontstaat, het heffingsrecht aan het bronland toegewezen. De ATAD-richtlijn volgt de aanbevelingen van BEPS Actie 2. Nederland heeft geen wetgeving waarin een hybride entiteit wordt uiteengezet (Gutmann et al., 2017). Dit zal naar aanleiding van de ATAD-richtlijn wel moeten worden geïmplementeerd. Nederland heeft toegezegd dit voorstel te ondersteunen. De cv/bv-structuur zal naar aanleiding van ATAD2 bij de implementatie van deze regeling niet meer mogelijk zijn (Tweede Kamer, 2017, p. 5).

3.3.2.4 Financierings- en royalty activiteiten

Vennootschappen die zich louter bezighouden met het uitdelen van dividend, rente, royalty’s en huur en leasetermijnen worden naar aanleiding van de ATAD-richtlijn onderworpen aan aangescherpte wet- en regelgeving. Meer dan de helft van alle lidstaten heeft geen CFC-regelgeving (Gutmann et al., 2017). Een tussenhoudster of DVL kwalificeert voor toepassing van de CFC-regelgeving als aan twee voorwaarden zijn voldaan. Er wordt direct of indirect meer dan vijftig procent van de stemrechten, kapitaal of winstbewijzen gehouden in de tussenhoudster of DVL (Art. 7 lid 1 sub a ATAD) en de daadwerkelijk door de tussenhoudster of DVL betaalde belasting is lager dan het bedrag dat in de jurisdictie van de moedermaatschappij betaald zou zijn (Art. 7 lid 1 sub b ATAD).

Winst dat niet direct naar de achterliggende aandeelhouders worden uitgekeerd vormt passief inkomen en worden bij de tussenhoudster of DVL belast als naar de feiten en omstandigheden te weinig substance aanwezig is (Art. 2 sub a ATAD). Indien naar de achterliggende aandeelhouders wordt uitgekeerd, wordt de grondslag verlaagd met dit bedrag (Art. 8 lid 5 ATAD). Het betreft rente, royalty’s, dividenden, lease-inkomsten en inkomsten afkomstig uit transacties met gelieerde partijen die weinig of geen economische waarde toevoegen. Als een tussenhoudster of DVL naar de feiten en omstandigheden wel genoeg substance heeft, is het kwalificeren van rente, royalty’s, dividenden, lease-inkomsten en inkomsten uit groepstransacties als passief inkomen alsnog toegestaan indien een kunstmatige constructie ten grondslag ligt (Art. 2 sub b ATAD). Een kunstmatige constructie wordt geacht aanwezig te zijn als ondernemingsrisico’s niet door de tussenhoudster of DVL gelopen worden of de activa waar het inkomen van afkomstig is niet op de balans staat (Richtlijn 2016/1164/EU, p.

12). Als het inkomen voor minder dan een derde deel als passief inkomen kwalificeert, kan een lidstaat kiezen om de entiteit buiten de CFC-regelgeving te houden (Art. 2 lid 3 ATAD).

In BEPS Actie 3 wordt CFC-regelgeving besproken. De vereisten van meer dan vijftig procent zeggenschap, werkelijk betaalde belasting en kunstmatige constructie worden in ATAD volledig overgenomen. BEPS geeft geen specifieke invulling aan de term substance. De ATAD-richtlijn geeft allereerst een open invulling door te kijken naar de feiten en omstandigheden. Bij het bepalen van passief inkomen kan bij een derde deel, CFC-regelgeving achterwege gelaten worden.

Geïnterpreteerd kan worden dat een tussenhoudster of DVL bij activiteiten van ten minste 67% van het totale inkomen voldoende substance wordt geacht te hebben. Nederland kent momenteel geen CFC-regelgeving. Invoering van deze regelgeving zal Nederland alleen doen als het op Europees niveau plaatsvindt (Wiebes, 2015, p. 7).

3.4 Conclusie

Op het gebied van fiscale structuren is de wetgeving aan verandering onderhevig. De subvraag centraal in dit hoofdstuk is: Wat is de huidige regelgeving binnen de EU en de OESO en op welke wijze gaat dit in de toekomst veranderen? Allereerst is uiteengezet hoe de huidige wetgeving

informeel kapitaal, de cv/bv-structuur en financierings- en royalty activiteiten vormgeeft. Informeel kapitaal wordt behandeld op het gebied van TP. Alle verrekenprijzen dienen ‘at arm’s length’ bepaald te worden. Er zijn vijf methodes waarmee dit gedaan kan worden, namelijk: de CUP-methode, ‘resale price’ methode, ‘cost plus’ methode, TNMM en de profitspitmethode.

De cv/bv-structuur is mogelijk dankzij de ‘check-the-box’ regelgeving in de VS dat een LLP of LLC de keuze geeft om fiscaal transparant behandeld te worden. Voor beide jurisdicties is de cv nu fiscaal transparant en wordt er in het geheel geen vennootschapsbelasting geheven. Bronbelasting wordt in beginsel wel ingehouden. Als echter genoeg substance in de bv zit, wordt dividendbelasting op grond van het verdrag met de VS achterwege gelaten.

Met financierings- en royalty activiteiten is een belastingvoordeel te behalen omdat er geen bronbelasting wordt geheven op uitgaande rente, royalty’s en huur en leasetermijnen.

Tussenhoudstervennootschappen behoeven als genoeg substance aanwezig is ook geen bronbelasting op dividend in te houden. De deelnemingsvrijstelling is op alle inkomsten van de

tussenhoudstervennootschap en DVL van toepassing. Hierdoor wordt dubbele belastingheffing ontgaan.

Het BEPS-project verandert de huidige wetgeving van informeel kapitaal door TP-regelgeving (actie 8-10) aan te scherpen. Het doel is om door middel van een

vergelijkbaarheidsanalyse verrekenprijzen beter aan te laten sluiten bij de economische realiteit. In ATAD worden verrekenprijzen nog niet aangepakt. DE JTPF is echter een voorstel aan het

klaarmaken om ook in de EU deze wetgeving in te voeren. De informeel kapitaal structuur wordt bestreden door verrekenprijzen beter aan te laten sluiten bij de economische werkelijkheid.

De cv/bv-structuur is een hybride mismatch en wordt onder BEPS in Actie 2 besproken. Het doel is om fiscaal rekening te houden met de achterliggende transactie. Als beide landen een entiteit als fiscaal transparant beschouwen zal per fictie het bronland bevoegd worden om belasting te heffen.

In ATAD wordt de regelgeving van BEPS Actie 2 overgenomen en in ATAD2 uitgebreid tot transacties met derde landen. De cv/bv-structuur is na invoering van ATAD2 hierdoor in Nederland niet meer mogelijk.

Financierings- en royalty activiteiten veranderen door aanpassing van de CFC-regelgeving in BEPS Actie 3. Dividenden, rente en royalty’s worden in beginsel belast bij de tussenhoudster

respectievelijk de DVL. Als echter een bepaald niveau van substance aanwezig is, worden de dividenden, rente en royalty’s in het geheel uit de heffingsgrondslag verwijderd. De ATAD-richtlijn geeft een invulling wat onder substance verstaan moet worden. Allereerst moet naar de feiten en omstandigheden gekeken worden. Het valt uit ATAD af te leiden dat voldoende substance wordt geacht bij 67% van het inkomen. De financierings- en royalty activiteiten structuur verliest haar voordeel als niet aan voldoende substance wordt voldaan. Deze structuur is hierdoor door BEPS en ATAD goed bestreden.