BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, vierde lid, Spoorwegwet.
Nummer 200037 / 40.BT603
Betreft zaak: Railion N.V. vs ProRail B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, vierde lid, Spoorwegwet.
1 Het verzoek
1 Dit besluit heeft betrekking op het verzoekschrift dat Railion Nederland NV, gevestigd te Utrecht (hierna: Railion) op 24 november 2005 bij de Raad van Bestuur (hierna: de Raad) heeft ingediend jegens ProRail BV, eveneens gevestigd te Utrecht (hierna: ProRail).
2 Railion houdt zich bezig met het vervoer van goederen over het spoor. Om toegang te krijgen tot de hoofdspoorweginfrastructuur, dient zij hiertoe met de beheerder van deze
infrastructuur, ProRail, een zogenoemde toegangovereenkomst te sluiten. Railion wenst in de toegangsovereenkomst afspraken te maken over de gebruiksvergoeding. Bij de
totstandkoming van de toegangovereenkomst voor het jaar 2006 heeft ProRail zich op het standpunt gesteld dat zij die vergoeding eenzijdig vaststelt en hierover niet hoeft te onderhandelen althans niet kan onderhandelen. Railion meent daarentegen dat over de gebruiksvergoeding onderhandeld moet worden. De weigering van ProRail om ter zake van de gebruiksvergoeding te onderhandelen heeft ertoe geleid dat Railion bij de Raad een klacht heeft ingediend en hem verzoekt ProRail een last onder dwang op te leggen ten einde haar te dwingen aan haar onderhandelingsverplichting te voldoen.
3 Railion heeft haar verzoekschrift gebaseerd op artikel 63, 70 en 71 Spoorwegwet, artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag. De directeur Vervoerkamer heeft Railion
voorgesteld het verzoekschrift op grond van artikel 71 Spoorwegwet af te handelen1 en pas na
die afhandeling te beoordelen of een verdere behandeling op grond van één van de andere artikelen noodzakelijk is. Railion heeft hiermee vooralsnog ingestemd2.
1
4 In onderhavig besluit staat de Raad voor de vraag of ProRail Railion oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van Richtlijn 91/ 440/ EEG of artikel 30, tweede lid, van Richtlijn 2001/ 14/ EG.
2 Het verloop van de procedure
5 Op 24 november 2005 heeft Railion het onderhavige verzoekschrift jegens ProRail bij de Raad ingediend3.
6 Bij het verzoekschrift heeft Railion de Raad tevens het navolgende verzocht:
- ProRail te gebieden onverwijld in het kader van onderhandelingen over de nieuw te sluiten toegangsovereenkomst tevens te onderhandelen over de hoogte van de
gebruiksvergoeding, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van €500.000 per dag dat ProRail niet aan haar onderhandelingsverplichtingen op grond van de
Spoorwegwet voldoet;
- althans aan ProRail een zodanige last onder dwangsom op te leggen als de Raad zal vermenen te behoren, evenwel steeds onder de bepaling dat de onderhandelingen over de hoogte van de gebruiksvergoeding door ProRail met Railion onverwijld zullen aanvangen;
- ProRail te gebieden volgend jaar de Netverklaring tijdig, en in overeenstemming met de wettelijke voorschriften, uit te brengen; en
- zodanige maatregelen te nemen als de Raad geraden voor komt.
7 Op 22 december 20054 zijn door de directeur Vervoerkamer van de NMa aan Railion vragen
gesteld over de inmiddels afgesloten toegangsovereenkomst 2006 en over de grondslag waarop het verzoekschrift afgehandeld dient te worden. Op 30 januari 2006 heeft Railion deze vragen beantwoord5.
8 Nadat Railion6 en ProRail7 bij faxberichten van 21 maart 2006 schriftelijke vragen van de Raad
hadden beantwoord, hebben ze tijdens een op 28 maart 2006 gehouden hoorzitting hun standpunten naar aanleiding van het verzoekschrift nader mondeling toegelicht. Van de bijeenkomst is een verslag opgemaakt dat aan partijen is toegezonden8.
3 De toepasselijke regelgeving
Voor de beoordeling van het verzoek van Railion zijn de navolgende voorschriften van belang.
9 Bij Richtlijn van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (91/ 440/ EEG) is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 8
De beheerder van de infrastructuur past voor het gebruik van de door hem beheerde spoorweginfrastructuur een vergoeding toe die moet worden betaald door de
spoorwegondernemingen en de internationale samenwerkingsverbanden die van deze infrastructuur gebruik maken. Na Raadpleging van deze beheerder bepalen de Lid-Staten de wijze van vaststelling van deze vergoeding.
In de gebruiksvergoeding, die zodanig wordt berekend dat iedere discriminatie tussen spoorwegondernemingen wordt vermeden, kan met name rekening worden gehouden met de kilometrage, de samenstelling van de trein en met specifieke factoren als snelheid, asdruk en de intensiteit waarmee, of de periode waarin, van de infrastructuur gebruik wordt gemaakt.
10 Bij Richtlijn 2001/ 14/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (hierna: de Richtlijn) is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 4
Instelling, vaststelling en inning van gebruiksrechten
1. (…) Met inachtneming van de voorwaarde van beheersmatige onafhankelijkheid stellen de lidstaten specifieke tariferingsvoorschriften vast of delegeren zij deze bevoegdheid van (lees: aan) de infrastructuurbeheerder.
De vaststelling van de heffing voor het gebruik van de infrastructuur en de inning ervan is een bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder.
(…)
Artikel 11
1. Heffingsregelingen voor infrastructuur dienen via een prestatieregeling spoorwegondernemingen en de infrastructuurbeheerder ertoe aan te zetten om verstoringen zo gering mogelijk te houden en de prestatie van het spoorwegnet te verbeteren. Dit kan boetes inhouden voor handelingen die de exploitatie van het net verstoren, compensatie voor ondernemingen die onder verstoringen te lijden hebben, en premies ter beloning van prestaties die de ramingen overtreffen. (…)
Artikel 30
(…)
2. Wanneer een aanvrager van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, kan hij zich tot de toezichthoudende instantie wenden, met name om beroep aan te tekenen tegen beslissingen van de
infrastructuurbeheerder of, indien van toepassing, de spoorwegonderneming ten aanzien van:
(…)
d. de heffingsregeling;
e. de hoogte of de structuur van de infrastructuur gebruiksrechten tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn.
(…)
3. De toezichthoudende instantie ziet erop toe dat de door de infrastructuurbeheerder vastgestelde gebruiksrechten in overeenstemming zijn met hoofdstuk II en dat zij niet-discriminerend zijn. Onderhandelingen tussen aanvragers en een
infrastructuurbeheerder betreffende de hoogte van gebruiksrechten worden slechts toegestaan wanneer zij onder toezicht van de toezichthoudende instantie plaatsvinden. Deze instantie grijpt onmiddellijk in indien het waarschijnlijk is dat de onderhandelingen in strijd zijn met de bepalingen van deze richtlijn.
11 Bij de Spoorwegwet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
Artikel 27
1. Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen.
2. Geen toegang tot hoofdspoorwegen heeft een spoorwegonderneming: a. die niet beschikt over een geldige bedrijfsvergunning;
(…)
d. indien het recht op die toegang niet rechtstreeks voortvloeit uit een toegangsovereenkomst als bedoeld in artikel 59;
Artikel 57
Gerechtigd tot het sluiten van een toegangsovereenkomst en een kaderovereenkomst met de beheerder zijn:
a. spoorwegondernemingen en hun internationale samenwerkingsverbanden als bedoeld in artikel 3 van richtlijn 91/ 440/ EEG die in het bezit zijn van een bedrijfsvergunning of deze hebben aangevraagd, voorzover zij daarmee gerechtigd zijn van de
hoofdspoorwegen gebruik te maken op de wijze waarvoor zij de overeenkomst willen sluiten;
(…).
Artikel 59
1. Een tussen de beheerder en een gerechtigde gesloten overeenkomst over het gebruik van capaciteit bevat in elk geval bedingen over:
a. de door de beheerder te bieden kwaliteit van de hoofdspoorweginfrastructuur; b. de gebruiksvergoeding.
(…)
Artikel 62
1. Behoudens het tweede, derde en vijfde lid bedragen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding niet meer dan de begrote kosten ter zake van de desbetreffende hoofdspoorweginfrastructuur in dat jaar voor de beheerder.
2. Met betrekking tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
hoofdspoorweginfrastructuur kan een gebruiksvergoeding worden overeengekomen die mede strekt ter dekking van door een ander dan de beheerder gedane uitgaven voor de aanleg van de infrastructuur.
3. Er kan een verhoging worden overeengekomen voor het gebruik van overbelaste hoofdspoorweginfrastructuur gedurende periodes van overbelasting en voor de kosten van milieueffecten van het gebruik van hoofdspoorweginfrastructuur die niet in de begrote kosten van de beheerder zijn opgenomen.
4. Er kan een korting als bedoeld in artikel 9 van de richtlijn 2001/ 14/ EG worden overeengekomen.
5. Er kan een aftrek dan wel bijtelling worden overeengekomen in verband met optredende verstoringen en met het oog op verbetering van de prestaties van het spoorwegnet.
6. Er kan worden overeengekomen dat de gebruiksvergoeding ook verschuldigd is voor overeengekomen capaciteiten die niet wordt gebruikt.
7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/ 14/ EG.
8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de maatstaven en nadere regels over de hoogte van de gebruiksvergoeding.
Artikel 63
1. Onderhandelingen tussen een gerechtigde en de beheerder betreffende de hoogte van de gebruiksvergoeding zijn niet toegestaan dan na een melding aan en onder toezicht van de Raad van bestuur NMa.
2. De Raad van bestuur NMa legt, indien de onderhandelingen naar zijn oordeel in strijd zijn met richtlijn 2001/ 14/ EG, aan de overtreder zonodig een last onder dwangsommen op.(…)
Artikel 71
1. Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of een andere belanghebbende kan de Raad van bestuur NMa schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een
spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/ 440/ EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/ 14/ EG.
(…)
4. Indien de Raad van bestuur NMa van oordeel is dat de klacht gegrond is, legt hij zo nodig een last onder dwangsom op.
(…)
4 De feiten en omstandigheden
Voor de beoordeling van het verzoek zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
12 Bij besluit van 1 januari 2005 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat aan ProRail een concessie verleend voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Bij die concessie is onder meer bepaald dat ProRail een beheerplan dient op te stellen, “ dat een sluitende financiële dekking bevat van de kosten van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur in de eerstvolgende subsidieperiode, gezien het in de rijksbegroting voor het beheer vermelde subsidiebedrag en de overige inkomsten van ProRail.” Volgens de algemene toelichting bij de concessie betekent dit, “ dat er, met inachtneming van de te verwachten ontvangsten, zoals de vergoedingen voor het gebruik van het spoor, aansluiting moet zijn met de in de begroting van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat opgenomen middelen voor beheer van het spoor.”
13 Bij brief van 24 maart 2005 heeft de directeur van de Vervoerkamer van de NMa naar aanleiding van de ’Systematiek Gebruiksvergoeding Nieuwe Stijl’, versie 19 november 2004, van ProRail aan haar medegedeeld dat de wijze van totstandkoming van de
14 Op 29 juni 2005 heeft ProRail haar Netverklaring 2006 vastgesteld. Bij die verklaring is onder meer het volgende opgemerkt:
“Kwaliteit en prestaties
Op grond van de Spoorwegwet moet de Toegangsovereenkomst bepalingen bevatten over de kwaliteit van de hoofdspoorweginfrastructuur en het beheer daarvan. ProRail zal daartoe in de loop van het jaar 2005 met de gerechtigden in overleg treden met
betrekking tot de in de Toegangsovereenkomst overeen te komen kwaliteiten en prestatieniveau’s van de hoofdspoorweginfrastructuur en het beheer daarvan. ProRail baseert zich in dit overleg op de in de Rijksbegroting 2005 neergelegde meerjarencijfers voor de aan ProRail te verlenen subsidie. ProRail moet uiterlijk op 1 september 2005 een Beheerplan en een daarop aansluitende subsidieaanvraag voor het kalenderjaar 2006 bij de Minister van Verkeer en Waterstaat indienen. Met betrekking tot kwaliteit en
prestaties zal ProRail in dit Beheerplan en in de subsidieaanvraag de afspraken overnemen die gerechtigden en ProRail in het genoemde overleg maakten. (…)
Gebruiksvergoedingenstelsel
De gebruiksvergoeding dekt de begrote variabele instandhoudingskosten die ProRail moet maken voor de exploitatie, het beheer en de instandhouding van de
hoofdspoorweginfrastructuur zoals gedefinieerd in de Beheerconcessie en die niet via de Beheerconcessie of een andere bron gedekt zijn. ProRail voert deze werkzaamheden uit zonder winstoogmerk.
(…)
Dienstenpakket 1: Basistoegangspakket
ProRail stelt de diensten uit het Basistoegangspakket in het kalenderjaar 2006 beschikbaar tegen een tarief per treinkilometer, in combinatie met een tarief per tonkilometer.
Het tarief per treinkilometer bedraagt € 0,5046 (prijspeil 2005).
Voor spoorwegondernemingen in het marktsegment goederenvervoer bedraagt het tarief per tonkilometer € 0,000500 (prijspeil 2005). Voor andere spoorwegondernemingen bedraagt het tarief per tonkilometer € 0,001711 (prijspeil 2005).
(…)
Onderdeel 2d Opstellen en rangeren spoorvoertuigen, laad- en loswegen
Het gebruik van opstel- en rangeeremplacementen voor spoorvoertuigen en van laad- en loswegen wordt in rekening gebracht via een opslag van 14% op het treinkilometertarief voor het Basistoegangspakket, toegepast op alle treinen van de betrokken
15 Bij brief van 21 juli 2005 heeft ProRail aan Railion een zogenoemde generieke
toegangsovereenkomst 2006 toegezonden en heeft zij haar uitgenodigd op die overeenkomst te reageren. Bij de overeenkomst is onder meer bepaald dat de spoorwegonderneming voor het gebruik van het spoor een gebruiksvergoeding per treinkilometer en per tonkilometer verschuldigd is, volgens de berekeningswijze en tarieven zoals opgenomen in de
netverklaring. Verder heeft ProRail bij de brief medegedeeld dat de overeenkomst voor de start van de dienstregeling 2006 (11 december 2006) gesloten dienen te zijn.
16 Bij brief van 31 augustus 2005, nadien gewijzigd bij brief van 15 december 2005, heeft ProRail de Minister gevraagd om subsidie voor zowel de activiteiten die zij in 2006 verricht als uitvloeisel van de beheerconcessie, als voor enkele overige niet-concessie activiteiten.
17 Bij brief van 7 september 2005 heeft Railion aan ProRail onder meer medegedeeld dat zij het pas zinvol acht om over de te verlenen en overeen te komen diensten, zoals vermeld in de bijlage II van de Richtlijn , te praten nadat partijen het eens zijn geworden over de
gebruiksvergoeding.
18 Op 28 september 2005 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden, onder meer met
vertegenwoordigers van Railion, ProRail en de NMa. Tijdens die bijeenkomst heeft ProRail desgevraagd medegedeeld dat zij zich gebonden acht aan de
gebruiksvergoedingensystematiek die ten grondslag ligt aan het tarief zoals dat opgenomen is in de Netverklaring 2006. ProRail heeft daarbij opgemerkt dat op grond van de Richtlijn een vergoeding gevraagd moet worden die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Aangezien aan de vervoerders niet meer in rekening wordt gebracht dan deze minimaal toe te rekenen kosten, resteert er voor deze dienst dan ook geen onderhandelingsruimte, aldus ProRail tijdens de bijeenkomst.
19 Bij brief van 4 oktober 2005, van ProRail aan Railion, heeft ProRail herhaald dat zij geen mogelijkheden ziet om met Railion te onderhandelen over de hoogte van de
gebruiksvergoeding voor 2006 voor de dienstenpakketten 1 en2, als bedoeld in bijlage II van de Richtlijn.
21 Nadat Railion op 24 november 2005 haar verzoekschrift jegens ProRail bij de Raad had ingediend, heeft de directeur van de Vervoerkamer van de NMa, bij separate brieven van 1 december 2005, aan Railion en aan ProRail bij wijze van voorlopig oordeel medegedeeld dat de Spoorwegwet de mogelijkheid biedt om te onderhandelen over de gebruiksvergoeding als bedoeld in artikel 59 van de Spoorwegwet. Op grond daarvan heeft de directeur genoemde partijen uitgenodigd hun onderhandelingen over de Toegangsovereenkomst 2006 te hervatten.
22 Op 6 en 9 december 2005 hebben tussen ProRail en een aantal goederenvervoerders, waaronder verzoekster, onderhandelingen plaatsgevonden over de totstandkoming van een toegangsovereenkomst voor 2006. Op 9 december 2005 hebben ProRail en verzoekster een overeenkomst getiteld “ Toegangsovereenkomst 2006” gesloten. Bij die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“ 2.1 Voor de periode van 11 december 2005 tot en met 31 december 2005 gelden de vergoedingsverplichtingen zoals vastgelegd in het Tariefregeling gebruiksvergoeding 2005. 2.2 De spoorwegonderneming zal (...) vanaf 1 januari 2006 als vergoeding voor de in artikel 1 van deze Toegangsovereenkomst 2006 omschreven gebruiksrechten een verhoogd vast tarief betalen van EUR 0,9860 per treinkilometer. (…)
2.3 Het tarief als omschreven in artikel 2.2 van deze Toegangsovereenkomst 2006 is van kracht totdat het oordeel van de NMa onherroepelijk is geworden (…) heeft gegeven over de door de spoorwegonderneming te betalen vergoeding en daaraan gekoppelde prestatieregeling, waaruit volgt dat aanpassing van dit tarief dient plaats te vinden, in welk geval het
overeenkomstig het oordeel van de NMa aangepaste tarief zal gaan gelden vanaf een door de NMa te bepalen moment.”
23 Bij brief van 23 december 2005 heeft de Minister naar aanleiding van de bovengenoemde aanvraag van ProRail aan haar een subsidie verleend voor de kapitaallasten en onderhoud van het landelijke spoorwegnet 2006.
5 De argumenten van Railion
Hetgeen Railion ter ondersteuning van haar verzoekschrift heeft aangevoerd laat zich als volgt samenvatten.
In 2005 bedroeg de gebruiksvergoeding per treinkilometer ongedifferentieerd € 0,86. Volgens de Netverklaring 2006 wordt de gebruiksvergoeding gedifferentieerd naar gewicht, waarbij voor de zwaarste treinen van Railion het tarief van € 3,20 per treinkilometer zal gaan gelden. Dit is voor Railion niet meer op te brengen. De voor 2007 voorgestelde gebruiksvergoeding bevat opnieuw verhogingen van de tarieven.
25 Op grond van de Spoorwegwet hadden over de gebruiksvergoeding onderhandelingen tussen ProRail en de goederenvervoerders moeten plaatsvinden. ProRail heeft zich tijdens
verschillende gelegenheden, onder meer tijdens de op 28 september 2005 gehouden bijeenkomst over de gebruiksvergoeding, ten onrechte op het standpunt gesteld dat zij over de hoogte van die vergoeding niet zou kunnen onderhandelen. Nadien heeft ProRail dat onjuiste standpunt meermaals herhaald.
26 Voor zover ProRail heeft gesuggereerd dat voorafgaand aan de totstandkoming van de Netverklaring 2006 onderhandelingen met de spoorwegondernemingen zijn gevoerd, is die suggestie feitelijk onjuist. Van enige consensus tussen Railion en ProRail met betrekking tot de gebruiksvergoeding in de Netverklaring 2006 is geen sprake.
27 Voor het zogenoemde minimumtoegangspakket dient een gebruiksvergoeding te worden vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Uit een in maart 2005 uitgebracht onderzoeksrapport van de Erasmus
Universiteit valt af te leiden dat de door ProRail vastgestelde gebruiksvergoeding niet zonder meer aan de eisen van de regelgeving voldoet. Ook dit valt aan te merken als een onderwerp voor nadere onderhandeling.
28 Blijkens de tekst van artikel 59 Spoorwegwet legt de wetgever ter zake van de onderhandelingen over de toegangsovereenkomst een directe koppeling tussen de gebruiksvergoeding en de door de beheerder te bieden kwaliteit van dienstverlening. Bij de toewijzing van capaciteit door ProRail ondervindt Railion vrijwel steeds een verslechtering ten opzichte van de door haar aangevraagde capaciteit. Zij krijgt ook vaak op de meest
ongunstige tijden treinpaden toegewezen. Die paden zijn bovendien vaak niet de meest rechtstreekse verbinding van de door haar aangevraagde routes, waardoor haar treinen moeten omrijden. De aldus door Railion te rijden extra treinkilometers zouden voor rekening van ProRail moeten komen. Railion wil over al deze onderwerpen serieuze onderhandeling met ProRail voeren.
29 ProRail berekent in de Netverklaring 2006 de kosten voor het onderhoud van spoor en bruggen vanwege slijtage, ten onrechte naar rato van het aantal tonkilometers. Die berekening is onvoldoende precies.
30 In de Netverklaring 2006 wordt voor het gebruik van opstel- en rangeeremplacementen voor spoorvoertuigen en van laad- en loswegen een ongedifferentieerde opslag in rekening gebracht van 14% op het treinkilometer tarief voor het basis toegangspakket. Onduidelijk is hoe deze 14% is bepaald. Daarover kunnen onderhandelingen dus niet uitblijven. Evenmin over de prestatieregeling. De Netverklaring 2006 mist ten onrechte een zodanige regeling.
31 Op grond van wettelijk voorschrift had de vaststelling van de Netverklaring 2006 moeten plaatsvinden vier maanden vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen voor infrastructuurcapaciteit. In werkelijkheid is de Netverklaring 2006 pas op 29 juni 2005 bekendgemaakt, terwijl de sluitingsdatum voor de indiening van de
capaciteitsaanvragen was vastgesteld op 27 juli 2005. Railion is door deze termijnoverschrijding in haar belangen geschaad.
32 Vervolgens heeft ProRail op 1 november 2005 nog een aanvullende Netverklaring 2006 vastgesteld waarin werd bepaald dat de tarieven van de gebruiksvergoeding werden verhoogd met 0,25% ten opzichte van de tarieven in de eerdere Netverklaring 2006. Alleen al uit het oogpunt van termijnoverschrijding is deze eenzijdige aanpassing onaanvaardbaar.
33 ProRail is wettelijk gehouden tot het voeren van onderhandelingen over de
gebruiksvergoeding en de kwaliteit van de infrastructuur. Zij is immers verplicht met
vervoerders die recht op toegang tot de spoorinfrastructuur hebben toegangsovereenkomsten te sluiten. Niet voor niets heeft de Europese regelgever ervoor gekozen dat de monopolist de toegang tot de spoorinfrastructuur niet kan frustreren door het noodzakelijke element voor die toegang, te weten de toegangsovereenkomsten, te weigeren.
6 Het verweer van ProRail
Hetgeen ProRail naar aanleiding van het verzoekschrift van Railion heeft aangevoerd laat zich als volgt samenvatten.
34 Railion stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de goederenvervoerders met de beheerder kunnen onderhandelen over de hoogte van de gebruiksvergoeding, voor zover betrekking hebbend op het minimum toegangspakket en de toegang via het spoor tot voorzieningen, in de zin van artikel 5, eerste lid, en artikel 7, derde lid, van de Richtlijn.
Uit het woordgebruik "overleg met belanghebbenden" in het genoemde artikellid valt af te leiden dat van tweezijdigheid bij de vaststelling van de tariferingregeling geen sprake is.
36 De Lid-Staat Nederland heeft op de voet van artikel 16, eerste lid van de Spoorwegwet door middel van de verlening van een beheerconcessie aan ProRail de bevoegdheid
tariferingsvoorschriften vast te stellen aan ProRail gedelegeerd. Het begrip `vaststellen`, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, tweede volzin van de Richtlijn, wijst erop dat de
tariferingsvoorschriften en de daaruit voortvloeiende gebruiksvergoedingen eenzijdig worden bepaald. De in artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn gehanteerde bewoording “ opgelegde heffingen” wijst in dezelfde richting.
37 Dit laatste geldt eveneens voor de in artikel 7, derde lid, van de Richtlijn gehanteerde bewoordingen dat de "heffing wordt vastgesteld".
Hetzelfde geldt voor het bepaalde bij artikel 8, eerste en vierde lid, van de Richtlijn, op grond waarvan de heffingregeling door de infrastructuurbeheerder mag worden gewijzigd.
38 Railion heeft verder uiteengezet, dat ook de geschiedenis van de totstandkoming van de Richtlijn (waarvan onder meer artikel 3, eerste lid, artikel 4, vijfde lid, artikel 7, eerste, tweede en derde lid, alsmede artikel 8, vierde lid) erop wijst, dat de richtlijngever een systeem voor ogen heeft gehad, waarbij de infrastructuurbeheerder de tariferingregeling eenzijdig vaststelt.
39 Op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Richtlijn vergewist de infrastructuurbeheerder zich vervolgens ervan dat de daadwerkelijk geheven rechten aan de voorschriften van de
netverklaring voldoen. Na de vaststelling van de tariefregeling in de Netverklaring voorziet de Richtlijn dus niet meer in vervolgoverleg over de tariefstelling, laat staan in onderhandelingen daarover.
40 De Netverklaring beoogt transparantie en niet-discriminerende toegang tot de spoorweginfrastructuur voor alle spoorwegondernemingen te waarborgen. Nadat de tariferingregeling in de Netverklaring is bekendgemaakt, vormt deze dan ook het kader voor de berekening van de gebruiksvergoeding die de individuele spoorwegondernemingen moeten betalen, afhankelijk van de aard en omvang van de capaciteit waarvan zij gebruik gaan maken. Ook in dat opzicht is het voor de beheerder niet mogelijk na vaststelling van de Netverklaring met individuele vervoerders te onderhandelen over voor hun geldende afwijkende
vervoertarieven.
41 De in de Netverklaring 2006 voor het zogenoemde dienstenpakket 1 gehanteerde kostendragers, te weten het tarief per treinkilometer in combinatie met het tarief per
Hetzelfde geldt voor de kostendragers welke voor dienstenpakket 2 zijn gehanteerd, te weten het gebruik van de bovenleiding en van opstel-, rangeer-, laad- en losvoorzieningen. Bij brief van 24 maart 2005 heeft de Vervoerkamer dan ook ingestemd met het hanteren van al deze kostendragers.
42 De stelling van Railion dat zij als gevolg van het tarief van € 3,20 per treinkilometer voor haar zwaarste treinen zeer gedupeerd zal zijn, behoeft nuancering. ProRail heeft ter nadere uitwerking van deze stelling het tarief berekend dat Railion, gelet op het aantal kilometers dat zij met zware treinen rijdt, gemiddeld betaalt. Verder was het lagere tarief van 2005 van € 0,86 tot stand gekomen nadat op het aanvankelijke tarief 20 procent korting was gegeven.
Afgesproken was dat die korting in 2006 en 2007 afgebouwd zou gaan worden. De door ProRail in de Netverklaring 2006 gepubliceerde tarieven lopen niet uit de pas met de tarieven die in andere landen worden geheven. Ze zijn zelfs aan de lage kant.
43 Voorzover Railion beoogd heeft te betogen dat zij door ProRail bij de toewijzing van capaciteit oneerlijk is behandeld, dan wel is gediscrimineerd, is dat betoog onjuist. ProRail voert bij de toewijzing van capaciteit overleg met alle spoorwegondernemingen. Zij neemt daarbij een neutrale en niet-discriminerende positie in. Railion heeft terzake van de haar toegekende capaciteit ook nimmer beroep ingesteld. Het is evenmin juist, dat de bij het vaststellen van de gebruiksvergoeding gehanteerde systematiek ertoe zou leiden dat de vervoerders onnodig zouden moeten omrijden. Onnodig omrijden zou voor ProRail overigens geen extra
inkomsten genereren aangezien voor haar een hoger gebruik van de infrastructuur ook extra kosten met zich brengt.
44 Wat betreft de door Railion bekritiseerde opslag van 14% op het treinkilometertarief voor het basistoegangpakket valt op te merken, dat Railion met dit percentage niet tekort is gedaan. Verder dooronderhandelen over die opslag zou voor Railion eerder een verhoging dan een verlaging ervan teweeg brengen.
7 De beoordeling van het verzoek van Railion
7.1 De ontvankelijkheid van het verzoek
Allereerst staat de Raad voor de vraag of Railion ontvankelijk is in haar verzoek.
ProRail beoogt daarmee kennelijk te betogen dat door de totstandkoming van de
overeenkomst het procesbelang van Railion bij haar verzoek is komen te ontvallen. De Raad volgt ProRail echter niet in dat betoog. In artikel 2.3 van de genoemde overeenkomst9 is
namelijk ten aanzien van de gebruiksvergoeding het voorbehoud gemaakt dat die vergoeding geldt tot het moment waarop de NMa zich definitief heeft uitgesproken over de door Railion te betalen vergoeding en de daaraan gekoppelde prestatieregeling. Aldus bezien, heeft bij partijen tijdens het sluiten van de overeenkomst kennelijk voor ogen gestaan dat de Raad het verzoekschrift van Railion nu juist wel zou gaan behandelen.
46 Ook overigens is de Raad niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan de
ontvankelijkheid van Railion in de weg zouden kunnen staan. Railion is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.
7.2 De inhoudelijke beoordeling van het verzoek
47 Op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet komt nu aan de orde de vraag of ProRail bij de totstandkoming van de Toegangsovereenkomst 2006, waaronder met name de gebruiksvergoeding voor dat jaar, Railion oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/ 440/ EEG, of artikel 30, tweede lid, van de Richtlijn .
7.2.1 Het rechtskarakter van de relatie tussen ProRail en Railion
48 Gelet op artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Spoorwegwet, is het bestaan van een toegangsovereenskomst voor Railion een vereiste om toegang te krijgen tot de Nederlandse hoofdspoorweginfrastructuur. Uit artikel 59 Spoorwegwet volgt dat Railion deze
toegangsovereenkomst moet aangaan met ProRail als beheerder van deze infrastructuur. Op grond van artikel 59, eerste lid, onder b, Spoorwegwet dient die overeenkomst bovendien bedingen te bevatten over de gebruiksvergoeding.
49 Aldus bezien heeft de relatie tussen ProRail en Railion, waar het de gebruiksvergoeding betreft, een privaatrechtelijke karakter. Rechtsverhoudingen met een publiekrechtelijk karakter kenmerken zich doordat rechtsgevolgen eenzijdig, door middel van het nemen van besluiten op basis van een wettelijke grondslag, tot stand komen. In de verhouding die de Spoorwegwet voorziet tussen de beheerder en een vervoerder ontstaan de rechtsgevolgen, te weten het recht en de plicht toegang te verkrijgen en de verlenen ervan tegen betaling, daarentegen op private grondslag ten gevolge van een overeenkomst.
Een uitgewerkt heffingsstelsel en prijsstelling van ProRail valt in dat verband te kwalificeren als een aanbod, dat aanvaard kan, doch niet aanvaard behoeft te worden. Bij gebreke van aanvaarding zullen partijen in een proces van onderhandeling tot overeenstemming kunnen komen.
50 Terwijl de Spoorwegwet enerzijds een recht op toegang regelt, regelt zij anderzijds de contractvrijheid, mede van de beheerder, welke vrijheid inherent is aan het private karakter van de rechtsverhouding. Het spreekt voor zich dat daarbij geen van de twee rechten een absoluut karakter kan hebben. De Spoorwegwet staat kortweg eraan in de weg indien de beheerder zijn positie zou misbruiken door eenzijdig de voorwaarden voor toegang te dicteren. Anderzijds heeft de vervoerder weliswaar een recht op toegang, maar geeft hem dat evenmin het recht de voorwaarden voor toegang eenzijdig te dicteren. In dat spanningsveld dienen partijen bij het voeren van onderhandeling elkaar te vinden. De uiteindelijk overeen te komen voorwaarden dienen bovendien te voldoen aan de minimumeisen die de Spoorwegwet en de Richtlijn daaraan stellen.
51 Tussen ProRail en Railion is niet in geschil dat ProRail wat betreft de gebruiksvergoeding op voorhand niet wilde ingaan op een eventueel tegenvoorstel van Railion naar aanleiding van de haar voorgelegde concept toegangsovereenkomst. Bij brief van 21 juli 2005 heeft ProRail aan Railion weliswaar een concept overeenkomst toegezonden, hetgeen als aanbod aan te merken zou zijn, maar nu ProRail met die toezending geen ander doel had dan het kritiekloos
aanvaarden ervan door Railion, is van onderhandeling, gericht op de totstandkoming van een overeenkomst in civielrechtelijke zin geen sprake geweest.
52 Dat het voeren van serieuze onderhandeling over de gebruiksvergoeding wel de bedoeling van de wetgever is geweest, blijkt uit de wetsgeschiedenis. In het oorspronkelijke wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer is ingediend10, was het beheer - en was daarmee de gebruiksvergoeding -
op publiekrechtelijke leest geschoeid. In de Vierde Nota van Wijziging11 is daar verandering in
gebracht. Volgens die nota bij het voorstel voor de huidige Spoorwegwet kenmerkt de relatie tussen de infrastructuurbeheerder en de vervoerder zich door “gelijkwaardigheid, wederzijdse afhankelijkheid en gezamenlijke optimalisatie”12. Die relatie wordt volgens de vierde nota dan
ook beheerst door een privaatrechtelijk regime. Wat betreft de wijze van de totstandkoming van de gebruiksvergoeding kwalificeert de nota deze vergoeding wel als een “ wettelijk gereguleerde prijs”13. Hoe dan ook merkt de nota de gebruiksvergoeding voor het vervoer over
het spoor aan als een “ privaatrechtelijke vergoeding”14.
53 De tekst van de Spoorwegwet sluit het voeren van onderhandelingen tussen de beheerder en de vervoerder over de gebruiksvergoeding derhalve niet uit, maar gaat juist uit van de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding. In artikel 62, tweede tot en met zesde lid, Spoorwegwet worden onderwerpen benoemd waarover kortingen of bijtellingen op de gebruiksvergoeding kunnen worden overeengekomen. Verder gaat de wetgever in het bepaalde bij artikel 63 er kenbaar van uit, dat de onderlinge onderhandelingen tussen de beheerder en de vervoerder ook wel degelijk over de gebruiksvergoeding kunnen gaan. De wetgever geeft in die bepaling namelijk een nader voorschrift over de rol van de Raad bij zodanige onderhandeling. Die rol komt erop neer dat de Raad beoordeelt of de
onderhandelingen voldoen aan de Richtlijn .
54 De omstandigheid dat het bestaan van een toegangsovereenkomst een voorwaarde is om toegang te krijgen tot de hoofdspoorweginfrastructuur, deze overeenkomst alleen met de ProRail kan worden aangegaan en de overeenkomst bedingen moet bevatten over de gebruiksvergoeding, laten ProRail geen ruimte om zich op voorhand en eenzijdig aan onderhandelingen met Railion over de gebruiksvergoeding te onttrekken. Door zich aan dergelijke onderhandelingen te onttrekken zou ProRail het recht van de vervoerders op toegang tot de spoorweginfrastructuur illusoir maken.
55 De hiervoor geschetste wettelijke systematiek strekt mede tot implementatie van de Richtlijn . Door ProRail is betoogd15, dat de Richtlijn kennelijk uitgaat van een systeem waarin de
gebruiksvergoeding is te kwalificeren als een eenzijdig door de beheerder te bepalen heffing en dat de voornoemde bepalingen in deze zin moeten worden uitgelegd.
56 ProRail beroept zich daarbij onder meer op de in de Richtlijn gehanteerde begrippen "overleg met belanghebbenden", alsmede "opgelegde" en "vastgestelde” heffingen. Volgens ProRail sluiten die begrippen uit dat over de gebruiksvergoeding onderhandelingen plaatsvinden. ProRail is van oordeel dat de bedoelde bepalingen voldoende "onvoorwaardelijk en nauwkeurig” zijn, om zich te kunnen beroepen op rechtstreekse werking ervan. De Raad volgt ProRail om de hierna te melden redenen echter niet in dat betoog.
57 Uit de door ProRail bedoelde begrippen valt in elk geval niet ‘a contrario’ af te leiden, dat de richtlijngever onderhandeling over de gebruiksvergoeding heeft willen verbieden. Integendeel, bij artikel 30, derde lid, van de Richtlijn geeft de richtlijngever zelfs nadere regeling aan zulke onderhandelingen.
58 Verder valt op te merken dat de uitleg, welke ProRail aan de Richtlijn geeft, op grond waarvan zij de gebruiksvergoeding eenzijdig zou kunnen vaststellen, voor Railion teweeg zou brengen dat zij op grond van de Richtlijn de bedoelde vergoeding zonder onderhandeling zou hebben te accepteren.
Zulke rechtstreekse werking van de onderhavige bepalingen van de Richtlijn, in de relatie tussen ProRail en Railion, ten nadele van Railion en in strijd met de letter van de
Spoorwegwet, valt naar oordeel van de Raad echter niet staande te houden.
7.2.2 De bevoegdheid om tariferingsvoorschriften te stellen
59 De Raad overweegt dat op grond van artikel 62, tweede tot en met zesde lid, ten aanzien van bepaalde onderwerpen kortingen of bijtellingen op de gebruiksvergoeding overeengekomen kunnen worden. Deze bepaling impliceert dat er, bij wijze van “ basisbedrag” , reeds een gebruiksvergoeding dient te bestaan, waarop deze kortingen of bijtelling kunnen worden losgelaten. De wet geeft evenwel geen regels over de wijze waarop dit ‘basisbedrag’ tot stand moet komen. In elk geval is er geen algemene maatregelen van bestuur vastgesteld over de maatstaven en hoogte van de gebruiksvergoeding, als bedoeld in artikel 62, achtste lid, Spoorwegwet. De Raad constateert dan ook dat de wetgever er niet voor heeft gekozen om zelf specifieke tariferingvoorschriften in de zin van artikel 4, eerste lid, tweede volzin van de Richtlijn vast te stellen.
60 De Richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid om deze bevoegdheid aan de beheerder te delegeren. De Raad is echter niet gebleken dat zulke delegatie aan ProRail ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
ProRail heeft in haar schriftelijke inbreng16 en ter hoorzitting betoogd dat die delegatie
besloten ligt in de verlening, door de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister)17, van de beheersconcessie aan ProRail, maar de tekst van die concessie biedt aan
dat betoog geen steun.
61 Uit de feitelijke gang van zaken valt af te leiden, dat de Minister kennelijk van oordeel is geweest dat van delegatie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, aan ProRail, van de bevoegdheid om tariferingsvoorschriften te stellen inderdaad geen sprake is geweest. Zo heeft de Minister na de vaststelling van de Netverklaring 2006 door ProRail, aangekondigd18 dat zij
door middel van het verlenen van extra subsidie aan ProRail de gebruiksvergoeding voor het goederenvervoer verlaagt. Het feit dat ProRail dit in de derde aanvulling van de Netverklaring 2006 een subsidie van de Minister aan de goederenvervoerders noemt19 doet daar niets aan
af.
16
200021, blz. 3 17
Oorspronkelijk was dat blijkbaar wel de bedoeling, zie Handelingen II,28 maart 2002, blz. 62-4199 rk.
18
62 Op grond van het vorenstaande gaat de Raad ervan uit dat er geen specifieke tariferingsvoorschriften zijn gesteld nu de bevoegdheid daartoe niet aan ProRail is
gedelegeerd en de Minister geen gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid in de Spoorwegwet. Door het ontbreken van deze tariferingsvoorschriften is de Raad van oordeel dat de onderhandelingsmogelijkheden voor beheerder en vervoerder daardoor ruimer zijn dan in een situatie waarin dergelijke voorschriften er wel zouden zijn. De
onderhandelingen zijn nu immers aan minder voorwaarden gebonden. De Raad is dan ook van oordeel dat de door ProRail gehanteerde maatstaven en de hoogte van het tarief in de onderhandelingen betrokken moeten worden en niet als bindende randvoorwaarden hebben te gelden.
7.2.3 Randvoorwaarden aan de onderhandelingen
63 Zoals hiervoor is opgemerkt kwalificeert de wetgever de gebruiksvergoeding als een wettelijke gereguleerde prijs. De Raad merkt in dat verband op dat partijen bij de onderhandelingen over de gebruiksvergoeding inderdaad rekening moeten houden met een aantal randvoorwaarden die hun handelvrijheid in zekere mate beperken. Daarbij kan gewezen worden op artikel 62, eerste lid, van de Spoorwegwet waarin de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding die de beheerder in het desbetreffende jaar ontvangt aan een maximum wordt gebonden.
Ook door de verwijzing in artikel 62, zevende lid, van de Spoorwegwet naar bepalingen uit de Richtlijn , moeten de vervoerder en de beheerder bij hun onderhandelingen aan de bij die bepalingen gestelde voorwaarden voldoen.
64 Anders dan ProRail betoogt zijn deze voorwaarden niet zo stringent dat daardoor
onderhandelingen in het geheel niet mogelijk zijn. Wel onderkent de Raad dat het met name op de weg van ProRail ligt, zonder daarbij voorbij te willen gaan aan de verantwoordelijkheid van Railion, om de randvoorwaarden op een zorgvuldige wijze in het onderhandelingsproces in te bedden.
65 ProRail heeft er terecht op gewezen dat artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn haar verplicht te overleggen met vervoerders over de Netverklaring, waarvan de gebruiksvergoeding op grond van artikel 3, tweede lid, jo. Bijlage I van de Richtlijn onderdeel moet uitmaken. De Raad volgt ProRail echter niet in haar argument20 dat zij op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Richtlijn
na het vaststellen van de Netverklaring 2006 geen mogelijkheid meer had om over de daarin opgenomen gebruiksvergoedingen te onderhandelen. De Raad merkt hierover op, dat
voorafgaand “ overleg” over de netverklaring, in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn, zich niet verzet tegen onderhandeling over de gebruiksvergoeding. De onderhavige
bepalingen sluiten ook overigens niet uit dat zulke onderhandelingen plaatsvinden voorafgaand aan het vaststellen van de Netverklaring.
66 Ook anderszins snijdt de onder de hiervoor bedoelde stelling van ProRail geen hout. Indien na het vaststellen van de netverklaring nog onderhandelingen plaatsvinden, kunnen deze er eenvoudigweg toe leiden dat de Netverklaring wordt gewijzigd. Wijzigingen van de
Netverklaring zijn overigens niet uitzonderlijk gebleken. Nadat ProRail de Netverklaring 2006 op 29 juni 2005 vaststelde, is de paragraaf betreffende de gebruiksvergoeding op 8 december 2005 nog gewijzigd21.
67 In dit verband overweegt de Raad voorts dat hij Railion niet volgt in haar stelling dat zij, in dit specifieke geschil, onterechte want nadelige gevolgen heeft ondervonden van het tijdstip waarop ProRail de Netverklaring 2006 heeft gepubliceerd en van de wijzigingen van die verklaring nadien. De Raad is in elk geval niet gebleken dat het bedoelde tijdstip van publicatie voor partijen redengevend is geweest voor hun opstelling in dit geschil jegens elkaar.
68 Ook het argument van ProRail22 dat het bij artikel 4, vijfde lid, van de Richtlijn bedoelde gebod
dat de gebruiksrechten gelijkwaardig en niet-discriminerend moeten zijn, eraan in de weg staat dat over die rechten wordt onderhandeld met individuele gebruikers, is naar de oordeel van de Raad niet houdbaar. Indien individuele onderhandelingen zouden leiden tot een aangepast gebruikstarief, dan zouden volgens ProRail immers ook andere
toegangovereenkomsten moeten worden opengebroken. De Raad volgt ProRail echter niet voorzover zij aan het gebod van non discriminatie het vorenomschreven negatieve gevolg verbindt. Het gebod strekt immers niet ertoe de gebruikers in hun individuele
onderhandelingsvrijheid te beperken, doch hun juist ertegen te beschermen dat zij in hun individuele relatie met de beheerder tekort worden gedaan.
69 Door ProRail is er verder op gewezen dat zij minimaal de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien op grond van artikel 7, derde lid, van de Richtlijn via de gebruiksvergoeding moeten heffen. Daarbij is zij van mening dat de door haar vastgestelde gebruiksvergoeding precies aan dit minimum voldoet. Deze stelling is door ProRail niet nader onderbouwd. Wat hier verder ook van zij, de Raad overweegt dat het ook denkbaar was geweest dat ProRail binnen de kaders van de Richtlijn een andere systematiek had gekozen om aan artikel 7, derde lid van de Richtlijn te voldoen. De Raad acht ook dit een onderwerp dat door partijen in onderhandeling had kunnen worden uitgewerkt.
70 Overigens constateert de Raad dat de feitelijke gang van zaken het betoog van ProRail nuanceert, nu de Minister van Verkeer en Waterstaat kosten subsidieert die ProRail in de Netverklaring 2006 in eerste instantie beoogd had via de gebruiksvergoeding te dekken.
21
Bij de memorie van toelichting bij het begrotingsvoorstel Infrastructuurfonds 200623 is onder
meer bepaald dat de Minister voor dat jaar een bijdrage aan ProRail verleent "om het voor ProRail mogelijk te maken de stijging van de gebruiksvergoeding 2006 specifiek voor
goederenvervoer per spoor te verlagen." De Raad vat dit aldus op dat de Minister voor een deel de oorspronkelijk door ProRail als “ kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst” aangemerkte kosten subsidieert.
71 De omstandigheid dat ProRail voor haar exploitatie van de hoofdspoorweginfrastructuur mede afhankelijk is van subsidie van de rijksoverheid, doet in de systematiek van de Spoorwegwet overigens geen afbreuk aan de ruimte van ProRail tot het voeren van
onderhandeling met de goederenvervoerders. Het maakt voor het aanvragen van rijkssubsidie door ProRail immers geen verschil of aan de gebruiksvergoeding zoals vastgesteld bij de Netverklaring een eenzijdige beslissing van ProRail zelf, dan wel onderhandelingen tussen ProRail en de gebruikers ten grondslag hebben gelegen. In beide gevallen geeft het ProRail de gelegenheid om een sluitende begroting tot stand te brengen.
72 De Raad oordeelt dat het aan ProRail is om de onderhandelingen op een dusdanig tijdstip te voeren dat met de uitkomsten daarvan rekening kan worden gehouden bij de aanvraag van de subsidie. Het enkele feit dat ProRail een subsidie van Verkeer en Waterstaat ontvangt staat naar het oordeel van de Raad onderhandelingen niet in de weg.
7.3 Is er de facto ruimte voor onderhandeling?
73 Voorzover ProRail betoogd heeft dat er feitelijk geen onderhandelingsruimte is, zal de Raad in het navolgende nader ingaan op denkbare inhoud van de onderhandeling. Dit laat evenwel onverlet de vrijheid voor partijen binnen de wet over andere onderwerpen te onderhandelen.
7.3.1 Systematiek gebruiksvergoeding
74 ProRail heeft betoogd24 dat de in de Netverklaring 2006 voor de in het zogenoemde
dienstenpakket 1 gehanteerde kostendragers, te weten het tarief per treinkilometer in combinatie met het tarief per tonkilometer, geschikt en gebruikelijk zijn. De Raad overweegt dat ook dat betoog geen beperking teweegbrengt in de onderhandelingsruimte tussen ProRail en de vervoerders. Het hanteren van de genoemde kostendragers door ProRail berust immers op een keuze van ProRail zelf. Mede gelet op artikel 8 van de Richtlijn had ProRail ook voor andere kostendragers kunnen kiezen, zoals de samenstelling van de trein, snelheid, asdruk en de intensiteit waarmee, of de periode waarin, van de infrastructuurgebruik wordt gemaakt.
23
Reeds daarom valt niet in te zien, dat de door ProRail verkozen kostendragers niet
onhandelbaar zouden zijn, zoals hiervoor ook is aangegeven. De stelling van ProRail dat ook in het Verenigd Koninkrijk de door ProRail verkozen kostendragers worden gehanteerd, maakt het vorenstaande niet anders.
75 Ook de verwijzing van ProRail naar de brief van de directeur van de Vervoerkamer van 24 maart 200525, waarbij de directeur heeft geconcludeerd dat de wijze van totstandkoming van
de gebruiksvergoeding en de voorgestelde systematiek onder voorwaarden aan de Richtlijn voldoet, sluit niet uit dat ten aanzien van de bovengenoemde kostendragers onderhandeling had kunnen plaatsvinden. Met de enkele constateringen dat de door ProRail verkozen kostendragers niet met de Richtlijn strijdig zijn, is immers niet gezegd dat dit de enig
denkbare keuze is die ProRail had kunnen maken noch dat daarover geen onderhandeling met Railion heeft mogen of moeten plaatsvinden.
7.3.2 De kwaliteit van de infrastructuur
76 Voor de beheerder en de goederenvervoerders is verder ruimte voor onderhandeling te vinden in de omvang en de kwaliteit van de door de beheerder geboden diensten. Het voormelde wettelijke maximum aan de verbruiksvergoeding neemt bijvoorbeeld niet weg dat over de vraag uit welke onderdelen de geboden diensten bestaan en met welk kwaliteitsniveau die diensten geboden worden naar redelijkheid en billijkheid nadere overeenstemming tussen partijen gezocht en gevonden moet worden.
77 De goederenvervoerder hoeft er in beginsel geen genoegen mee te nemen, indien het door de beheerder geboden pakket van diensten onderdelen bevat, welke naar de aard van de
desbetreffende dienst daarvan geen noodzakelijk onderdeel uitmaken. De beheerder zal bij de onderhandelingen met de individuele goederenvervoerder er daarentegen rekening mee mogen en ook moeten houden dat het maatwerk dat hij aan de individuele vervoerder biedt niet ten koste gaat van de noodzakelijke efficiëntie en veiligheid van zijn eigen bedrijfsvoering. Het is aan partijen onderling om in hun onderhandelingen elkaar op al deze aspecten te vinden.
7.3.3 14% toeslag
78 Dit laatste geldt eveneens ten aanzien van de opslag van 14% op het treinkilometertarief voor het basistoegangspakket. ProRail heeft kortweg gesteld, dat Railion met dat percentage niet tekort is gedaan.
Naar het oordeel van de Raad is met die enkele stelling, wat ervan ook moge zijn, echter niets gezegd over de mogelijkheid voor ProRail en Railion om over die opslag te onderhandelen. Daarbij ligt het voor de Raad niet in de rede om, vooruitlopend op de eventuele
onderhandelingen tussen partijen over de genoemde opslag, dienaangaande thans reeds een inhoudelijk oordeel te geven.
7.3.4 De prestatieregeling
79 Voor zover Railion verder heeft betoogd dat de overeengekomen gebruiksvergoeding ten onrechte geen prestatieregeling bevat, overweegt de Raad het volgende. Gelet op artikel 11, eerste lid, eerste volzin, van de Richtlijn juncto artikel 62, zevende lid, van de Spoorwegwet, volgt de Raad Railion in haar betoog dat bij het overeenkomen van een gebruiksvergoeding tevens een prestatieregeling dient te worden overeengekomen. Gelet op het feit dat deze prestatieregeling onderdeel uitmaakt van de gebruiksvergoeding en deze in onderhandeling tussen vervoerder en beheerder overeengekomen moet worden, is de Raad van oordeel dat het een verantwoordelijkheid is van zowel de vervoerder als de beheerder dat een dergelijk regeling tot stand komt.
80 Naar ProRail onweersproken heeft gesteld, is zij met een aantal spoorwegondernemingen, waaronder Railion, inmiddels in onderhandeling over een prestatieregeling. Daarbij overweegt de Raad dat artikel 11, eerste lid, tweede volzin, van de Richtlijn, een aantal onderdelen bevat, welke in het kader van die onderhandelingen ter sprake kunnen komen.
De Raad ziet geen aanleiding om in het kader van onderhavig verzoekschrift van Railion op de uitkomst van die onderhandeling vooruit te lopen.
8 Conclusies
81 Samengevat heeft de Raad in het vorenstaande geconcludeerd dat:
- Railion ontvankelijk is in haar verzoek op grond van artikel 71 Spoorwegwet;
- de Spoorwegwet erin voorziet dat de relatie tussen Railion en ProRail, waar het gaat om de voorwaarden en hoogte van de gebruiksvergoeding, gestalte moet krijgen in een toegangsovereenkomst en dat Railion en ProRail in het kader van hun privaatrechtelijke rechtsbetrekking op basis van onderhandelingen wilsovereenstemming dienaangaande moeten bereiken;
- partijen bij de onderhandelingen rekening moeten houden met de randvoorwaarden die de Spoorwegwet en de Richtlijn aan dergelijke onderhandelingen stellen.
- die randvoorwaarden niet op voorhand partijen de ruimte ontnemen om op zinvolle wijze over de gebruiksvergoeding te onderhandelen.
82 De conclusies leiden ertoe dat het Railion vrij staat ProRail te verzoeken om onderhandeling over de Toegangovereenkomst 2006, waaronder de gebruiksvergoeding voor dat jaar, en dat ProRail, met inachtneming van het hiervoor overwogene, een zodanig verzoek niet zal kunnen afwijzen.
83 Verder is de Raad van oordeel dat, gezien bovenstaande conclusies, nu ProRail heeft geweigerd te onderhandelen met Railion over de gebruiksvergoeding, zij daarmee in strijd heeft gehandeld met de Spoorwegwet. Het onderhavige verzoek van Railion is derhalve gegrond, in die zin dat ProRail door te weigeren met Railion te onderhandelen over de voorwaarden en hoogte van de gebruiksvergoeding, Railion oneerlijk heeft behandeld dan wel heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Spoorwegwet.
9 Beoordeling last onder dwangsom
84 Gegeven de hiervoor weergegeven conclusies heeft de Raad vervolgens te beoordelen of het nodig is ProRail een last onder dwangsom op te leggen in de zin van artikel 71, vierde lid, van de Spoorwegwet. De Raad overweegt hierover het volgende.
85 ProRail heeft in reactie op het voorlopige oordeel van de directeur van de Vervoerkamer van 1 december 2005, zoals weergegeven in paragraaf 4 meteen onderhandeling met Railion over het gebruikstarief aangevangen. In de uiteindelijk gesloten Toegangsovereenkomst 2006 heeft ProRail verder ermee ingestemd, dat de gebruikstarieven voor dat jaar gelden tot het moment waarop, kortweg, op het onderhavige verzoekschrift van Railion is beslist. Onder die
omstandigheden oordeelt de Raad het niet op voorhand aannemelijk dat ProRail bij het uitblijven van een last onder dwang geen gevolg aan het onderhavige besluit zal geven.
86 De Raad neemt daarbij mede in aanmerking, dat de toepasselijke Europese en nationale regelgeving, in hun onderlinge samenhang bezien, niet dermate evident is, dat ProRail op voorhand had kunnen weten, dat haar aanvankelijke weigering tot onderhandeling over de gebruikstarieven met die regelgeving in strijd zou zijn.
10 Besluit
88 De Raad van de NMa besluit dat het verzoekschrift van Railion van 24 november 2005 gegrond is nu ProRail door haar weigering om over de gebruiksvergoeding te onderhandelen Railion oneerlijk heeft behandeld dan wel heeft benadeeld in de zin van artikel 71
Spoorwegwet en wijst af hetgeen meer of anders door Railion is verzocht.
Den Haag,
Datum: 11 mei 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
w.g. G.J.L. Zijl
Lid van de Raad van Bestuur
