BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste en tweede lid, Sw.
Nummer 200098/ 27.BT1005
Betreft zaak: Arriva vs ProRail
Onderstaand treft u het besluit aan van de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) naar aanleiding van het verzoek van Arriva Openbaar Vervoer N.V., statutair gevestigd te Heerenveen (hierna: Arriva), op grond van artikel 71, eerste en tweede lid, Spoorwegwet1 om een onderzoek in te stellen naar de capaciteitsverdeling voor de spoorweginfrastructuur door ProRail BV, statutair gevestigd te Utrecht (hierna: ProRail) en ProRail de verplichtingen, zoals door Arriva verzocht, op te leggen op straffe van een dwangsom.
1
1. Dit oordeel heeft betrekking op het verzoekschrift dat Arriva bij brief van 12 december 2007 bij de Raad heeft ingediend tegen ProRail.2
2. Arriva is een naamloze vennootschap die in Nederland het openbaar vervoer per spoor op de regionale lijnen in de provincies Groningen en Friesland en op het traject tussen Dordrecht en Geldermalsen, de zogenaamde Merwede-Lingelijn verzorgt. Arriva exploiteert in het bijzonder treindiensten op de volgende baanvakken:
Leeuwarden-Stavoren, Leeuwarden-Harlingen Haven, Leeuwarden-Groningen, Goningen-Leer, Groningen-Roodeschool, Groningen-Delfzijl, Dordrecht-Geldermalsen.
1 Wet van 23 april 2003, houdende nieuwe algemene regels over de aanleg, het beheer, de toegankelijkheid en het gebruik van spoorwegen alsmede over het verkeer over spoorwegen (Stb. 2003, 264), zoals nadien gewijzigd. Hierna tevens: Sw.
3. Arriva heeft op 12 december 2007 schriftelijk een verzoek ex artikel 71, leden 1 en 2, Spoorwegwet ingediend bij de Raad tot het instellen van een onderzoek naar de capaciteitsverdeling door ProRail ten behoeve van de jaardienst 2008 en tevens tot het opleggen van een in haar klacht nader omschreven last aan ProRail met uitvoering daarvan binnen twee weken na dit besluit en onder een dwangsom van €50.000,- per dag dat ProRail daarbij in gebreke blijft, voor zover de Raad niet anders beslist. 3
4. Meer in het bijzonder verzoekt Arriva dat haar oorspronkelijke capaciteitsaanvraag, zoals die op 30 maart 2007 door de Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) mede namens een aantal andere spoorwegondernemingen, waaronder Arriva, bij ProRail voor het
dienstregelingjaar 2008 is ingediend4 wordt gehonoreerd zonder capaciteit voor
nachtgaten, danwel dat haar capaciteitsaanvraag wordt ingewilligd conform de alternatieve oplossing, zoals Arriva die op verzoek van ProRail bij brief van 24 september 20075 heeft voorgesteld, onder aanpassing van de capaciteitsverdeling jaardienstregeling 2008. Tevens verlangt Arriva de mogelijkheid om voor een onpartijdige geschilbeslechting te kiezen, waar nu het geschil is beslecht door ProRail, die daarbij zelf een procesbelang heeft. Aanvullend heeft Arriva in de hoorzitting verzocht ProRail de kosten van de procedure te laten dragen. Daarnaast laat Arriva open dat de Raad van Bestuur van de NMa ander maatregelen dienstig acht.
5. Arriva is van mening dat zij door ProRail oneerlijk is behandeld, gediscrimineerd en anderszins is benadeeld. Zij stelt zich op het standpunt dat ProRail heeft gehandeld in strijd met de normstelling van artikel 16 Sw alsmede met het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur. Hiertoe voert Arriva een aantal argumenten aan. Deze argumenten zullen in hoofdstuk 5 en verder worden besproken.
2
6. Bij brief van 12 december 2007 (ontvangen op 13 december 2007) heeft Arriva een verzoek ex artikel 71, leden 1 en 2, Spoorwegwet, gericht aan de directeur van de Vervoerkamer van de NMa (hierna: de Directeur), bij de Raad ingediend.
3 200098/ 1
De ontvangst van het verzoekschrift is per brief van 19 december 2007 aan Arriva bevestigd.6 Afschrift van het verzoekschrift is per brief van gelijke datum aan ProRail toegestuurd.7
7. Bij brief van 21 december 2007 heeft de Directeur naar aanleiding van het verzoek nadere vragen aan Arriva gesteld. Deze vragen zijn per brief van 10 januari 2008 beantwoord.8 Vervolgens heeft de Directeur ProRail op 18 januari 2008 uitgenodigd haar zienswijze te geven op het verzoek van Arriva en heeft zij tegelijkertijd nadere vragen aan ProRail gesteld die op 4 februari 2008 schriftelijk door ProRail zijn beantwoord.9
8. Op 19 februari 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ten kantore van de NMa waarop partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten naar aanleiding van het verzoek nader mondeling toe te lichten. Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
9. Tijdens deze hoorzitting zijn een aantal vragen aan partijen gesteld die zij schriftelijk hebben beantwoord: ProRail op 27 februari 200810, met een aanvulling op 7 maart 200811, en Arriva op 28 februari 200812, met een aanvulling op 7 maart 200813.
10. Op 10 april 2008 heeft de Directeur het verslag van de hoorzitting aan partijen toegestuurd met het verzoek om een reactie.14 ProRail heeft een reactie gegeven bij brief van 21 april 2008.15 Van Arriva is geen reactie op het verslag van de hoorzitting ontvangen.
11. Bij e-mail van 1 april 2008 heeft ProRail Arriva ervan in kennis gesteld dat zij met ingang van 15 april 2008 de capaciteitsverdeling 2008 voor enkelsporige baanvakken heeft bijgesteld. Dit betreft mede de baanvakken die in onderhavig geschil aan de orde zijn. Bij e-mail van 2 april 2008 heeft ProRail haar e-mail van 1 april 2008 ter kennisneming doorgezonden naar de Directeur.
12. Naar aanleiding van de beslissing van ProRail om de capaciteitsverdeling op enkelsporige baanvakken bij te stellen heeft de Directeur Arriva bij brief van 7 april 2008 verzocht vóór 18 april 2008 aan te geven welke gevolgen Arriva aan genoemde herverdeling van de capaciteit verbindt met betrekking tot onderhavig verzoekschrift en daarbij in het bijzonder in te gaan op de vraag in welke mate Arriva thans in de zin van artikel 71 Sw is benadeeld.
13. Bij brief van 6 mei 200816 informeert de raadsman van Arriva de Directeur kortweg dat met de beslissing om de capaciteits-verdeling op enkelsporige baanvakken bij te stellen ProRail niet tegemoet komt aan de klachten van Arriva
3
14. Bij Richtlijn 2001/ 14/ EG van 25 februari 2001, zoals nadien gewijzigd, (hierna: de Richtlijn) is voor zover hier van belang onder meer het volgende bepaald:
Artikel 14
Capaciteitstoewijzing
1. De lidstaten kunnen voor de toewijzing van infrastructuurcapaciteit een kader creëren, waarbij de onafhankelijkheid van de beheerder, bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 94/ 440/ EEG, geëerbiedigd moet worden. Er worden specifieke regels voor de
capaciteitstoewijzing opgesteld. De infrastructuurbeheerder zorgt voor de afwikkeling van de capaciteitstoewijzingprocedures. Hij draagt er met name zorg voor dat de
infrastructuurcapaciteit op een billijke, niet-discriminerende wijze en overeenkomstig het Gemeenschapsrecht wordt toegewezen.
(…)
Artikel 19 Aanvraag
1. Aanvragers kunnen op publiek- dan wel privaatrechtelijke basis bij de
infrastructuurbeheerder een aanvraag indienen ter verkrijging van gebruiksrechten voor spoorinfrastructuur tegen een heffing als bedoeld in hoofdstuk II.
2. Voor aanvragen met betrekking tot de normale dienstregeling gelden de termijnen van
bijlage III.
3. (…) Artikel 20 Programmatie
1. De infrastructuurbeheerder tracht alle infrastructuurcapaciteitsaanvragen zoveel mogelijk te honoreren, met inbegrip van aanvragen voor treintrajecten die meer dan één net betreffen, en zoveel mogelijk rekening te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor aanvragers, zoals het economische effect op hun activiteiten.
2. (…)
3. De infrastructuurbeheerder raadpleegt de belanghebbende partijen over de ontwerp-dienstregeling en geeft hun ten minste één maand de tijd om hun mening kenbaar te maken. Tot de belanghebbende partijen behoren behalve de partijen die
infrastructuurcapaciteit hebben aangevraagd, ook andere partijen dien in de gelegenheid wensen te worden gesteld opmerkingen te maken over de invloed die de dienstregeling kan hebben op hun mogelijkheden om spoorwegdiensten gedurende het dienstregelingstijdvak te verrichten.
4. De infrastructuurbeheerder neemt gepaste maatregelen om met de gemaakte bezwaren rekening te houden.
Artikel 21 Coördinatie
1. Wanneer de infrastructuurbeheerder tijdens de in artikel 20 bedoelde
programmatieprocedure op met elkaar concurrerende aanvragen stuit, tracht hij door coördinatie voor deze aanvragen de meest geschikte oplossing uit te werken.
2. Wanneer zich een situatie voordoet waarin coördinatie vereist is, heeft de
infrastructuurbeheerder het recht binnen redelijke grenzen een van de oorspronkelijk aangevraagde infrastructuurcapaciteit afwijkende capaciteit voor te stellen.
3. De infrastructuurbeheerder tracht door overleg met de betrokken aanvragers eventuele conflicten op te lossen.
van internationale treintrajecten, en de mogelijke gevolgen van een wijziging voor andere infrastructuurbeheerders.
5. Indien aanvragen voor infrastructuurcapaciteit niet zonder coördinatie kunnen worden ingewilligd, tracht de infrastructuurbeheerder voor alle aanvragen door coördinatie en oplossing te vinden.
6. Onverminderd de bestaande beroepsprocedures en het bepaalde in artikel 30 wordt voor geschillen in verband met de toewijzing van infrastructuurcapaciteit een regeling ingesteld om dergelijke geschillen snel te beslechten. Bij toepassing van deze regeling wordt binnen tien werkdagen een uitspraak gedaan.
Artikel 22
Overbelaste infrastructuur
1. Indien het na coördinatie van de aangevraagde paden en na overleg met de aanvragers niet mogelijk is de aanvragen voor infrastructuurcapaciteit tot tevredenheid van alle betrokkenen af te handelen, verklaart de infrastructuurbeheerder het betrokken infrastructuurelement onverwijld tot overbelaste infrastructuur. Dit geldt ook voor infrastructuur die naar verwachting in de nabije toekomst met onvoldoende capaciteit te kampen zal hebben.
(…)
3. Indien gebruiksrechten in overeenstemming met artikel 7, lid 4, niet zijn geheven of geen bevredigend resultaat hebben opgeleverd en de infrastructuur tot “ overbelaste
infrastructuur” is verklaard, mag de infrastructuurbeheerder voor toewijzing van de infrastructuurcapaciteit ook nog prioriteitscriteria hanteren.
4. Bij de prioriteitscriteria moet rekening gehouden worden met het maatschappelijk belang van een dienst in vergelijking met een andere dienst, die bijgevolg zal worden uitgesloten. Om de ontwikkeling van adequate vervoersdiensten in dit kader te waarborgen, in het bijzonder om aan de eisen van de openbare dienst tegemoet te komen of om de
ontwikkeling van het goederenvervoer per spoor te bevorderen, kunnen de lidstaten onder niet-discriminerende voorwaarden de noodzakelijke maatregelen nemen opdat deze diensten bij de toewijzing van infrastructuurcapaciteit voorrang krijgen. In voorkomend geval kunnen de lidstaten de infrastructuurbeheerder een compensatie toekennen die overeenkomt met de inkomsten die hij verliest ten gevolge van de in bovenstaande alinea voorgeschreven toewijzing aan bepaalde diensten. Hierbij moet rekening worden gehouden met de weerslag daarvan in andere lidstaten.
(…)
15. Bij de Spoorwegwet (hierna ook: Sw) is voor zover van belang, onder meer het volgende bepaald:
Artikel 16
1. Onze Minister verleent een of meer concessies voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Het beheer omvat de zorg voor:
a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de infrastructuur;
b. een eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de infrastructuur zowel ten behoeve van de beheerder als ten behoeve van spoorwegondernemingen; c. het leiden van het verkeer over de infrastructuur.
2. (…) 3. (…).
4. Een concessie wordt niet verleend aan een spoorwegonderneming dan met inachtneming van artikel 6, derde lid, van richtlijn 91/ 440/ EEG en de artikelen 4, tweede lid, en 14, tweede lid, van richtlijn 2001/ 14/ EG.
Artikel 27
1. Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen.
2. (…)
Artikel 61
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de verdeling van capaciteit. (…)
2. (…)
Artikel 71
2. Een partij bij een toegangsovereenkomst of een kaderovereenkomst als bedoeld in hoofdstuk 4 kan de raad van bestuur NMa schriftelijk verzoeken om een oordeel over het gedrag van de wederpartij.
3. (…)
4. Indien de raad van bestuur NMa van oordeel is dat de klacht gegrond is, legt hij zo nodig een last onder dwangsom op.
16. Bij het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur 17 (hierna: het Besluit) is voor zover van belang, het volgende bepaald:
Artikel 4
De beheerder en gerechtigden nemen bij de capaciteitsverdelingsprocedure voor de normale dienstregeling de procedure van de artikelen 19, 20 en 21 en het tijdschema van bijlage III van richtlijn 2001/ 14/ EG in acht.
Artikel 6
De benodigde capaciteit voor geplande buitendienststellingen van de hoofdspoorwegen ten behoeve van werkzaamheden aan of nabij de hoofdspoorwegen, of benodigde capaciteit voor het door de beheerder op te stellen onderhoudsrooster, wordt bij de capaciteitsverdelingsprocedure voor de normale dienstregeling verdeeld.
Artikel 9
1. Indien de benodigde capaciteit voor buitendienst te stellen hoofdspoorwegen ten behoeve van werkzaamheden aan of nabij de hoofdspoorwegen of de benodigde capaciteit voor het door de beheerder op te stellen onderhoudsrooster concurreert met de capaciteitsaanvragen van één of meer gerechtigden en er tijdens de coördinatie geen overeenstemming kan worden bereikt, verklaart de beheerder de betrokken infrastructuur overbelast, verricht deze een capaciteitsanalyse als bedoeld in artikel 25 van richtlijn 2001/ 14/ EG en stelt deze binnen zes maanden een
capaciteitsvergrotingsplan als bedoeld in artikel 26 van richtlijn 2001/ 14/ EG op.
2. Er wordt prioriteit toegekend aan de door de beheerder benodigde capaciteit, indien: a. de beheerder tot het gebruiken van deze capaciteit genoodzaakt is vanwege bij
of krachtens wettelijke bepalingen gestelde eisen,
b. of de bedrijfseconomische gevolgen bij niet toekennen van prioriteit voor de beheerder nadelig zijn ten opzichte van de bedrijfseconomische gevolgen van de betrokken gerechtigde bij deze prioriteitsvolgorde.
3. (…)
4
17. Op 12 februari 2007 heeft ProRail IM een aanvraag voor schouw- en cyclisch onderhoud (hierna: het Onderhoudsrooster) ingediend bij ProRail CM. Op basis daarvan heeft ProRail CM op 18 juni 2008 de capaciteitskaders voor het Onderhoudsrooster 2008 vastgesteld 18.
18. De capaciteitsaanvraag van ProRail IM bevat – voor zover hier van belang – de volgende generieke uitgangspunten:
“Eisen:
x Gelet op de maakbaarheid van het onderhoudsrooster is een dag-nacht-weekeinde verdeling van 60-25-15 van het totale werkpakket van de PCA [procesaannemer] uitgangspunt. Deze verdeling geldt per vestiging van onze Procesaannemers; x (…)
Wensen:
x De slots in een rooster moeten cyclisch voorspelbaar zijn (een terugkerend patroon per week);
x De omvang van een BD [buitendienststelling] slot is vanuit efficiëntie overwegingen groter dan 60 minuten (zo mogelijk op basis van werkzones);
x (…)”
19. Daarnaast bevat de aanvraag van ProRail IM een aantal specifieke wensen: “ Ten aanzien van het cyclische rooster vragen wij het volgende:
x Een cyclisch patroon met een slot van voldoende omvang (conform opgaaf); x Wekelijks in te vullen door een nachtgat van minimaal 5,5 uur groot en
x Additioneel, in een lagere frequentie, voor vervoerders ‘helder te communiceren’ dag-/ avondgaten voor enkelsporige baanvakken van minimaal 5,5 uur.
Dat houdt in dat we vanaf 2008 niet alleen de baanvakken van Syntus, waar sinds 2000 een rooster overdag geldt, overdag claimen, maar dat we vragen dergelijke TVP’n [treinvrije perioden] overdag voor alle enkelsporige baanvakken aan IM toe te wijzen.
x (…)”
20. Voor de onderbouwing van de aanvraag van ProRail IM verwijst ProRail in haar brief van 4 februari 2008 naar het “ Memo Onderhoudsrooster “ (d.d. 31 januari 2008 ).19 Dit Memo beschrijft op algemene wijze de toepassing van en de vereisten voor het
onderhoudsrooster 2008, alsmede een onderbouwing voor de noodzaak tot het hanteren van 5,5 uur als minimum duur van een treinvrije periode ten behoeve van onderhoud.
21. Op 30 maart 2007 heeft Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) mede namens een aantal andere spoorwegondernemingen, waaronder Arriva, bij ProRail een gezamenlijke
capaciteitsaanvraag ingediend voor het dienstregelingjaar 2008. Voor 2008 was deze aanvraag dezelfde als voor 2007. Arriva verwijst voor haar aanvraag naar het spoorboekje 2007
22. In de periode voorafgaande aan de vaststelling van de capaciteitskaders voor het Onderhoudsrooster 2008 op 18 juni 2007, bleek dat de capaciteitskaders van het
Onderhoudsrooster 2008 concurreerden met de aanvraag van Arriva en Arriva een aantal treinen die zij in de dienstregeling 2007 reed, in de dienstregeling 2008 niet zou kunnen rijden. Arriva heeft haar bezwaren vervolgens aan de orde gesteld in de Stuurgroep Beheer/ Verkeer waar partijen deel van uitmaken.
19 200098/ 11, productie 1
23. In de notulen van de Stuurgroep Beheer/ Verkeer van 29 maart 200721 wordt onder meer het volgende gemeld in verband met de aanvraag Onderhoudrooster 2008 ” :
24. In de notulen van diezelfde Stuurgroep van 23 april 2007 komt de zorg van Arriva omtrent de aanvraag Onderhoudsrooster in brede zin aan de orde22:
25. Op 6 juni 2007 is in de Stuurgroep Beheer/ Verkeer gesproken over de lange termijn planning rond het Onderhoudsrooster. Uit het verslag blijkt dat er kennelijk geen bewegingsruimte met betrekking tot het Onderhoudsrooster 2008 meer was en dat voorzien werd dat er bezwaren zouden komen van regionale vervoerders23:
21 200098/ 15, bijlage 1a
26. In de vergadering van de Stuurgroep Beheer/ Verkeer van 15 juni 2008 heeft Arriva
aangegeven nachtgaten bij voorkeur in het weekend te plannen24. Daarin geeft ProRail CM ook te kennen dat er duidelijke afspraken over het teruggeven van niet gebruikte
capaciteit moeten worden gemaakt.
27. ProRail CM heeft op 18 juni 2008 de capaciteitskaders voor het Onderhoudsrooster 2008 vastgesteld. 25 Op 29 juni start volgens bijlage 24 van de Netverklaring vervolgens de verdeling jaardienst 2008 met de programmatie fase. Op dat moment was dus al duidelijk dat de kaders voor het Onderhoudsrooster 2008 conflicteerden met (een deel van) de capaciteitsaanvraag van Arriva.
28. Op 5 september 2007 vond het eerste coördinatieoverleg plaats waarbij Arriva aanwezig was26. Ten behoeve van dit overleg had ProRail het principe geformuleerd hoe zij met de capaciteitsbehoefte voor het Onderhoudsrooster 2008 zou omspringen. Het uitgangspunt van ProRail27 luidde als volgt:
“ De capaciteit m.b.t. het onderhoudsrooster in de nacht (de nachtgaten) op enkelsporige baanvakken wordt aan ProRail verdeeld conform het kader zoals dit is afgegeven door ProRail (4 nachten per 2 weken). Ten aanzien van het gebruik van deze capaciteit geldt het volgende.
1. Voor de door ProRail aangewezen nachten (1 reguliere nacht in de 2 weken, hier kan plaatselijk van afgeweken zijn) komt de betreffende capaciteit niet beschikbaar voor vervoerders;
2. Voor de overige nachten geeft ProRail in de regel uiterlijk 8 weken voor uitvoeringsdag (conform het tijdschema in het KIO-proces) aan of zij gebruik wil maken van de in het rooster verdeelde capaciteit.
24 200098/ 15, bijlage 1.e
25 200098/ 12
3. Indien er sprake is van storingen of onregelmatigheden die een ongestoord of veilig verloop van het treinverkeer in gevaar brengen of kunnen brengen en de benodigde werkzaamheden geen 8 weken mogen wachten dan komt ProRail deze capaciteit toe ook al zijn voor deze capaciteit ad hoc aanvragen gehonoreerd.
Indien ProRail aangeeft niet van haar capaciteitsrechten gebruik te maken valt de betreffende capaciteit vrij in de ad-hoc fase. De vrijgevallen capaciteit wordt conform de regels in de ad-hoc fase (FCFS) [first come first serve] beschikbaar gesteld, waarbij de aanvragen die reeds in de jaardienstfase zijn ingediend mbt deze capaciteiten als eerste aanvragen in de ad-hoc fase worden gehanteerd.
29. Uit verslaglegging van bovengenoemd overleg van 5 september 2008 blijkt hoe ProRail om zou gaan met eventuele conflicten tussen de kaders voor het Onderhoudsrooster 2008 en de vervoersaanvragen op enkelsporige baanvakken:
” (…)
1. Vastgesteld kader dient als uitgangspunt voor verdelingsproces, de principiële bezwaren die spoorwegondernemingen nu maken tegen nachtgat ES[enkelspoor] zijn impliciet bezwaren tegen vastgesteld kader. CV [capaciteitsverdeling] zal bij verdeling blijven uitgaan van kader.
2. Problemen bij vervoerder die voortkomen uit het niet geheel kunnen naleven van contractuele verplichtingen doordat als gevolg van OHR [onderhoudsrooster] minder infravolume beschikbaar komt dan verwacht was, zijn een zaak tussen
concessiehouder en concessieverlener.
30. Bij brief van 6 september 2007 aan ProRail bevestigde Arriva vervolgens schriftelijk dat zij in het coördinatieoverleg van 5 september 2007 nogmaals aan heeft gegeven ernstige bezwaren te hebben tegen het hanteren van de vastgestelde nachtgaten door ProRail28. Als gevolg van deze nachtgaten zouden verschillende treinen in Groningen, Friesland en op de Merwede-Lingelijn niet kunnen rijden. Arriva geeft een overzicht van de verschillende treindiensten die, door het hanteren van de vastgestelde nachtgaten, geen of onvoldoende capaciteit krijgen om te worden uitgevoerd. Arriva stelt ook in eerdere overleggen met ProRail haar bezwaren rond de nachtgaten naar voren te hebben gebracht, zoals ook uit de randnummers 22 tot 29 blijkt. Van gesprekken en overleggen tijdens de programmatiefase zijn door partijen echter geen schriftelijke verslagen opgesteld, zo stelt Arriva.29
31. Op 14 september 2007 vond er een tweede coördinatieoverleg plaats in het kader van de capaciteitsverdeling voor de jaardienstregeling 2008.30 Bij dit overleg was Arriva niet aanwezig.Tijdens dit overleg gaf ProRail het volgende aan: “ (…) Het beeld bij ProRail is op dit moment: er zijn geen argumenten gevonden om van de kaders af te wijken waardoor ook geen verandering in aanbod komt. Frequentie voor nachtgat enkelsporige baanvakken: één keer per twee weken, het kader blijft gehandhaafd. Op basis van de ontvangen reacties kan ProRail de gevolgen voor de vervoerders overzien en zal ProRail een afweging maken waarop het verdelingsbesluit zal worden gebaseerd. Op enkele punten gebeurt verdeling in consensus, over de rest is geen consensus. Verdeling daarvan zal plaatsvinden op grond van economische gronden. (…)”
32. Voor het behandelen van een aantal resterende conflicten heeft ProRail onder meer Arriva uitgenodigd voor een volgend coördinatieoverleg dat ProRail voor 18 en 19 september 2007 heeft gepland. Voor 18 september heeft ProRail onder meer de behandeling van het bezwaar van Arriva geagendeerd31. Arriva is evenwel niet verschenen op dat overleg, zo heeft ProRail verklaard 32.
Dit is door Arriva niet weersproken33. Arriva en ProRail CM hebben verklaard kort na 18 september telefonisch in contact te zijn geweest34. Verder is op 20 september 2007 een memo door ProRail CM aan Arriva gestuurd na telefonisch overleg over de door Arriva aangedragen alternatieve oplossingen, met de vaststelling dat geen overeenstemming tussen Arriva en ProRail is bereikt omtrent de capaciteitsverdeling voor 2008 en dat verdeling zou plaatsvinden op basis van een economische afweging als bedoeld in artikel 9 lid 1 onder b van het Besluit. ProRail CM verzocht in dit verband Arriva en ProRail IM om hun beider alternatieven economisch te onderbouwen.35.
33. In een brief van 24 september 2007 aan ProRail refereert Arriva vervolgens aan
bovengenoemd verzoek om een economisch onderbouwing van de alternatieve oplossing voor de nachtgaten aan ProRail te leveren en stuurt zij informatie over kwantiteiten, kosten en haar voorstel ten behoeve van de “ nachtgaten”36. De betreffende informatie is als bijlage bij de brief gevoegd. In de brief benadrukt Arriva verder andermaal dat zij onder protest de informatie verstrekt en niet kan instemmen met het opheffen van treinen ten behoeve van onderhoud zonder goedkeuring van haar concessieverleners.
34. Per brief van 28 september 2007 heeft ProRail CM de capaciteitsverdeling aan de capaciteitsaanvragers bekend gemaakt.37 Voor zover hier relevant geeft ProRail CM het volgende aan:
(…)
3. De capaciteitsonttrekkingen door ProRail ten behoeve van het onderhoud zijn gebaseerd op het eerder afgegeven OHR-kader 2008 d.d. 18 juni 2007 en de daarop volgende coördinatie.
(…)
7. Op enkelsporige baanvakken heeft coördinatie geleid tot een systeem waarin van de 4 per 2 weken in het kader van 18 juni 2007 opgenomen nachtgaten er 1 nachtgat per 2 weken standaard ingeroosterd wordt en dat ProRail vooraf aangeeft of zij in de andere nachtgaten moet werken. Meer specifiek geldt ten aanzien van het gebruik van deze capaciteit het volgende:
- Voor de door ProRail aangewezen nachten (1 reguliere nacht in de 2 weken, hier kan plaatselijk van afgeweken zijn) komt de betreffende capaciteit niet beschikbaar voor vervoerders. (…)
- Voor de overige nachten geeft ProRail in de regel uiterlijk 8 weken voor
uitvoeringsdag (conform Procedure Beheer-Verkeer) aan of zij gebruik wil maken van de haar verdeelde capaciteit.
- Indien ProRail aangeeft niet van haar capaciteitsrechten gebruik te maken valt de betreffende capaciteit vrij in de ad-hoc fase. De vrijgevallen capaciteit wordt conform de regels in de ad-hoc fase (FCFS) beschikbaar gesteld, waarbij de aanvragen die reeds in de jaardienstfase zijn ingediend met betrekking tot deze capaciteiten als eerste aanvragen in de ad-hoc fase worden gehanteerd.
- Indien er sprake is van storingen of onregelmatigheden die een ongestoord of veilig verloop van het treinverkeer in gevaar brengen of kunnen brengen en de benodigde werkzaamheden geen 8 weken mogen wachten dan komt ProRail deze capaciteit toe ook al zijn voor deze capaciteit ad hoc aanvragen gehonoreerd.
(…)
10. (…) Tot slot is er een aantal infrastructuurelementen waar tijdens de coördinatie geen overeenstemming is bereikt over een met de benodigde capaciteit voor het onderhoud concurrerende verkeersvraag. Deze infrastructuurelementen zijn overbelast verklaard (zie bijlage 4 deel3)en de prioriteringsregels uit het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur zijn toegepast. (…) Voor de enkelsporige baanvakken is een bedrijfseconomische vergelijking gemaakt tussen onderhoud in een doordeweekse nacht (ProRail) of een weekendnacht
(vervoerders). (…)
11. Voor het maken van de bedrijfseconomische vergelijking op enkelsporige
baanvakken is om gegevens van de betrokken vervoerders gevraagd. Van een deel van de vervoerders zijn gegevens ontvangen en deze kennen grote diversiteit. ProRail heeft ervoor gekozen om een standaard berekening te hanteren zodat voor iedere vervoerder dit op gelijke en objectieve wijze plaatsvindt. (…) Op basis hiervan is bepaald dat het kantelpunt in prioriteit ligt bij ca 200 reizigers per treinrit (bij meer dan 200 reizigers ligt prioriteit bij de vervoerder). Voor goederenvervoerders ligt het kantelpunt bij ca 1-2 ritten per nachtgat van 5.5 uur.
15. Tegen bovenstaande vaststelling van de capaciteitsverdeling voor de jaardienst 2008 is beroep bij de NMa dan wel een procedure bij de burgerrechter mogelijk. Daarnaast kunt u de geschillenregeling van ProRail inroepen.
(…)
35. Als bijlage 4 bij haar brief van 28 september 2007 heeft ProRail een lijst van overbelast verklaarde infrastructuur gevoegd. Deze lijst dateert van 27 september 2007. In deel 3 van de lijst wordt nader ingegaan op de overbelastverklaring van de enkelsporige baanvakken.38
36. Bij brief van 8 oktober 200739 gaf Arriva aan ProRail CM te kennen op grond van onevenwichtige benadeling een geschil aanhangig te maken ter zake de
capaciteitsverdeling voor de jaardienst 2008, zoals door ProRail CM weergegeven in haar brief van 28 september 2007. Arriva wijst in haar brief erop dat ProRail niet is ingegaan op haar voorstellen van 24 september voor alternatieven voor het nachtgat en dat voor de bedrijfseconomische afweging cijfermateriaal van de NV Nederlandse Spoorwegen is gebruikt in plaats van Arriva-gegevens. Arriva verzoekt specifiek deze twee aspecten in een heroverweging mee te nemen.
37. De Directeur ProRail Capaciteitsmanagement (verder Directeur CM)heeft het geschil in behandeling genomen en er heeft op 16 oktober 2007 een hoorzitting plaatsgevonden waarbij Syntus, Veolia, NSR en een vertegenwoordiger van Rover aanwezig waren. De Directeur CM van ProRail vat het bezwaar van Arriva in 3 punten samen. Het betreft: 1. de afweging tussen capaciteit voor onderhoud en capaciteit voor vervoer; 2. een zo grote afwijking van de beschikbare capaciteit ten opzichte van 2006, dat
Arriva niet kan voldoen aan de afspraken die zij met haar concessiegever heeft gemaakt;
3. het hanteren van vastgesteld nachtgaten, zonder het in acht nemen van aangevoerde alternatieven en het toepassen van cijfermateriaal anders dan van Arriva in de bedrijfseconomische vergelijking.
38 200098/ 6, bijlage 3A4
38. Op 22 oktober 2007 heeft Directeur CM uitspraak gedaan als bedoeld in artikel 6 van de geschillenregeling capaciteitsverdeling.40
In het kader van de Geschillenregeling heeft
De Directeur CM heeft de aangevoerde bezwaren als volgt beoordeeld:
1. “ Bij de op 28 september 2007 vastgestelde capaciteitsverdeling is de in de coördinatiefase afgesproken werkwijze t.a.v. enkelsporige baanvakken opgenomen(...)” .
(…)
2. Voor wat betreft de keuze voor nachtgaten en de ligging van die nachtgaten:
a) de keuze voor nachtgaten op baanvakken volgt uit overwegingen m.b.t. minimalisatie van verkeershinder;
b) de maatgevende personele capaciteit voor onderhoud wordt bepaald door de inzet in de nachturen; ondoelmatigheid in de inzet van personeel in de nachturen
(bijvoorbeeld bij ingekorte buitendienststellingen of een overmaat aan weekendnachten) vraagt grotere personeelsformaties;
c) de arbeidsmarkt voor onderhoudspersoneel in continudiensten is uitgeput; de personele capaciteit voor onderhoud in de nacht wordt begrensd door wat bij de beschikbare formatie en binnen de kaders van arbeidstijdwetgeving mogelijk is; die begrenzing volgt uit maakbaarheid. Aannemers optimaliseren hun personeelsinzet reeds over meerdere vestigingen heen;
d) de ter hoorzitting voorgestelde werkwijze om in plaats van 5,5 uur in weeknachten te kiezen voor kortere buitendienststellingen (bijv. 4 uur) in weeknachten in
combinatie met 5,5 uur in weekendnachten is niet maakbaar; de daarmee verbonden lagere productiviteit in weeknachten en het hogere beslag op weekenden leiden tot nóg meer nachtdiensten en nóg meer weekenddiensten voor personeel van aannemers, hetgeen een grotere formatie zou vragen;
e) de exacte timing van het nachtgat (begin- en eindtijd, bij een gegeven lengte) is onderwerp van maatwerkafstemming bij de capaciteitsverdeling.”
3. De door Arriva aangedragen alternatieven zijn door ProRail in de coördinatiefase nadrukkelijk in beschouwing genomen. Om redenen zoals bij 2 verwoord bleken deze niet mogelijk. Door Arriva zijn tijdens de coördinatiefase financiële consequenties van de door ProRail voorgestelde capaciteitsverdeling aangedragen. Deze gegevens zijn gebruikt om de bedrijfseconomische gevolgen in beeld te brengen binnen het model dat ProRail om non-discriminatie overwegingen landelijk uniform hanteert. De door ProRail
gehanteerde bedrijfseconomische vergelijking bevat alle componenten en is gebaseerd op algemeen aanvaarde grondslagen.”
39. De Directeur CM heeft besloten om de verdeling van 28 september 2007 te handhaven. Hij stelde daarnaast voor om verder te overleggen over een alternatief onderhoudsrooster met de volgende varianten:
A. een vierwekelijkse buitendienststelling 5,5 uur overdag op doordeweekse dagen, aangevuld met een tweewekelijkse buitendienststelling van 2,5 uur ’s nachts; B. een vierwekelijkse buitendienststelling 5,5 uur ’s nachts, aangevuld met een
tweewekelijkse buitendienststelling van 2,5 uur overdag op doordeweekse dagen.
40. Naar aanleiding van het conceptrapport op de klacht van Syntus heeft ProRail CM op 15 april 2008 het onderhoudsrooster gewijzigd. Het betreft onder andere de
capaciteitsverdeling voor enkelsporige baanvakken waar Arriva haar vervoersdiensten exploiteert. Hierdoor vervallen over een periode van vier weken vier niet-ingeroosterde nachtgaten van de in totaal acht nachtgaten. De vrijgevallen capaciteit op die baanvakken wordt conform aanvraag aan Arriva toegewezen41.
5
41. Arriva voert aan dat zij herhaaldelijk ernstige bezwaren tegen de nachtgaten heeft geuit, alsmede tegen de eenzijdige vaststelling daarvan. In het bijzonder heeft Arriva er bezwaar tegen dat er geen aandacht is geschonken aan de door haar in een eerder stadium aangedragen alternatieven voor de capaciteitsverdeling. ProRail heeft in de
coördinatieprocedure steeds onverkort vastgehouden aan het door haar vastgestelde onderhoudskader zonder voldoende oog te hebben voor de belangen van Arriva. Hierbij wijst Arriva op haar concessieverplichtingen, betrouwbaarheid van een regelmatige vervoersaanbod, het ontstaan van extra kosten, alsmede een efficiënt capaciteitsgebruik.
42. Arriva heeft haar bezwaren in vijf punten geformuleerd. In materiële zin stelt Arriva zich op het standpunt dat ProRail ten onrechte:
1) voorbij is gegaan aan door Arriva voorgedragen alternatieven;
2) voorrang heeft gegeven aan haar eigen belangen en daarmee Arriva discriminatoir heeft behandeld.
In formele zin constateert Arriva:
3) een onjuiste toepassing van de procedure voor capaciteitsverdeling; 4) een ongemotiveerde afwijzing van door Arriva aangedragen alternatieven; 5) het ontbreken van onafhankelijke geschillenbeslechting.
43. Ten eerste stelt Arriva dat zij in verschillende overleggen diverse alternatieve oplossingen heeft voorgelegd voor de knelpunten tussen de kaders voor het Onderhoudsrooster 2008 en haar eigen capaciteitsaanvraag. Zij is van mening dat ProRail ten onrechte voorbij is gegaan aan door haar voorgedragen alternatieven om capaciteit voor onderhoud zodanig in te plannen dat hierdoor treinen van Arriva niet of minder zouden worden geraakt. Arriva wijst hierbij in het bijzonder op haar brief van 24 september 200742 waarin zij een
gedifferentieerde aanpak voor specifieke trajecten voorstelt door middel van het plannen van de nachtgaten in de weekendnachten zodat het onderhoud verricht kan worden zonder dat haar bedrijfsvoering op onevenredige wijze in het gedrang komt.
44. Arriva merkt in dit verband op dat ProRail haar nauwelijks de mogelijkheid heeft geboden om alternatieven te bespreken. Zij wijst hierbij op de notulen van het coördinatieoverleg van 5 september 200743, waaruit zij afleidt dat ProRail nooit van zins is geweest af te wijken van het door ProRail vastgestelde kader inzake nachtgaten. Tevens benadrukt zij dat het hierbij ging om het eerste coördinatieoverleg, zoals blijkt uit dezelfde notulen.
45. Daarnaast voert Arriva aan dat de “ nachtgatenproblematiek” in het verleden nooit heeft gespeeld, omdat onderhoud steeds werd ingepland in onderling overleg tussen ProRail en de vervoerders. Zij stelt dat op die wijze de best mogelijke doelmatigheid werd betracht en
is van mening dat een dergelijke aanpak weliswaar meer inspanning vergt dan een landelijk uniforme maatregel, maar dat deze inspanning niet meer is dan van een zorgvuldig beheerder verwacht mag worden.
46. Ten tweede stelt Arriva dat zij door ProRail discriminatoir behandeld is. Arriva beroept zich op artikel 9 van het Besluit op grond waarvan alleen prioriteit mag worden toegekend aan een capaciteitsaanvraag voor onderhoud als zij daartoe (a) genoodzaakt is vanwege bij of krachtens wettelijke bepalingen gestelde eisen, danwel (b) in het geval dat de
bedrijfseconomische gevolgen bij niet toekennen van prioriteit voor de beheerder nadelig zijn ten opzichte van de bedrijfseconomische gevolgen van de betrokken gerechtigde bij deze prioriteitsvolgorde. Arriva is van mening dat ProRail volledig aan deze bepaling voorbij is gegaan en dat ProRail geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Arriva.
47. Arriva brengt in dit verband naar voren dat ProRail op geen enkele wijze heeft aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt dat de vervulling van haar wettelijke taak haar tot de betwiste wijze en mate van onttrekking heeft gedwongen of dat de bedrijfseconomische gevolgen zodanig nadelig voor haar zouden zijn dat de betwiste onttrekking op deze wijze en in deze mate gerechtvaardigd is. Zij stelt dat PoRail steeds heeft nagelaten toe te lichten en inzichtelijk te maken of de gevolgen van het niet toekennen van de nachtgaten aan ProRail nadeliger zijn dan het niet toekennen van capaciteit aan Arriva.
48. Daarbij vindt Arriva het bezwaarlijk dat ProRail bij het uitvoeren van de
bedrijfseconomische analyse als bedoeld in artikel 9 lid 2 sub b van het Besluit gegevens van de Nederlandse Spoorwegen N.V. heeft gebruikt in plaats van gegevens van Arriva.
50. Ook brengt Arriva de verplichtingen die op grond van artikel 16 Sw op ProRail rusten naar voren en verbindt daaraan de implicatie dat ProRail een goed evenwicht tussen haar eigen belangen en die van vervoerders moet zoeken. Nu ProRail geen afspraken met aannemers heeft gemaakt44 met betrekking tot het bewaken van de benutting van de capaciteit voor onderhoud, om zo tot eventuele tussentijdse bijstelling te kunnen komen, is er naar de mening van Arriva sprake van onzorgvuldig handelen in de zin van artikel 16 Sw.
51. Ten derde voert Arriva aan dat ProRail in strijd met de toepasselijke regels voor de capaciteitsverdeling heeft gehandeld door op 27 september 2007 tot een
overbelastverklaring te komen, voordat de coördinatiefase geheel was afgerond. Zij wijst op de Nota van Toelichting bij het Besluit45, waarin de capaciteitsverdelingsprocedure wordt beschreven, in het bijzonder in relatie tot artikel 9, lid 1, van dat Besluit. Arriva concludeert dat de Geschilbeslechtingsprocedure als onderdeel van de coördinatie van concurrerende aanvragen, afgerond dient te zijn voordat sprake kan zijn van een overbelastverklaring van de bewuste infrastructuur.
52. Arriva geeft aan dat ProRail bij brief van 28 september 2007 de enkelsporige baanvakken overbelast heeft verklaard46, terwijl dit naar haar mening pas kan gebeuren wanneer de coördinatiefase zonder een voor alle betrokkenen bevredigend resultaat is geëindigd en de Geschilbeslechtingsprocedure ook niet tot een oplossing heeft geleid. Arriva betoogt dat ProRail pas op of na 22 oktober 2007 (de datum van de uitspraak in het geschil) tot overbelastverklaring had kunnen komen.
53. In de vierde plaats maakt Arriva formeel bezwaar tegen de -naar haar oordeel summiere- inhoudelijke motivering door ProRail in de uitspraak van 22 oktober 2008, bij het afwijzen van de alternatieven die Arriva heeft aangedragen.
44 200098/ 11
45 Besluit van 3 december 2004, houdende regels over de verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweg-infrastructuur.
Zo geeft zij aan dat ProRail minimalisatie van verkeershinder als argument voor het afwijzing van een alternatief aanvoert, maar dat dit argument in de overweging van de Directeur CM bij zijn beslissing niet wordt gemotiveerd.
54. Daarnaast vindt Arriva ook de rechtvaardiging van de beslissing middels de beperkte beschikbaarheid van onderhoudspersoneel niet overtuigend. Enerzijds is zij van oordeel dat dit argument niet is onderbouwd, anderzijds meent zij dat die - beperkte -
beschikbaarheid niet geheel voor rekening en risico van vervoerders en passagiers dient te komen. Naar de mening van Arriva volgt hieruit in elk geval geen deugdelijke afweging van de bedrijfseconomische gevolgen “ op algemeen aanvaarde gronden” , zoals ProRail stelt.
55. Als vijfde punt van bezwaar brengt Arriva naar voren dat er in haar ogen geen sprake is van onafhankelijke geschillenbeslechting. Zij stelt dat ProRail als aanvrager van capaciteit een concurrente partij in de capaciteitsverdeling is, en betoogt dat de rol van ProRail als beslechtende instantie in de geschillenregeling hiermee op gespannen voet staat. Naar haar oordeel speelt de Geschilbeslechtingsprocedure een cruciale rol bij het onafhankelijk karakter van de coördinatie en wijst in dit verband op Nota van Toelichting bij het Besluit, waarin wordt opgemerkt dat “ De infrastructuurbeheerder in de nieuwe systematiek niet de bevoegdheid [heeft] om eenzijdig zijn mening als waarheid op te leggen” . Ook refereert zij aan de zinsnede in die Toelichting dat aanvragers over de netverklaring - en daarmee de geschillenregeling- een klacht bij de NMa kunnen indienen.
56. ProRail stelt dat Arriva in haar betoog voorbij gaat aan de aanleiding voor onderhavig conflict, te weten de maatregelen om het niveau van arbeidsveiligheid bij het uitvoeren van werkzaamheden aan de spoorweginfrastructuur structureel te verhogen door het
57. ProRail voert aan dat zij aan het begin van de capaciteitsverdelingsprocedure lengte en frequentie van het capaciteitsbeslag voor onderhoud heeft gepresenteerd, alsmede de beperkingen die gelegen zijn in de hoeveelheid beschikbare nacht- en weekendcapaciteit van onderhoudspersoneel. Zij stelt daarbij dat, gegeven de stapsgewijze invoering van het “ Normenkader Veilig Werken” zoals onder voorgaand randnummer genoemd, meer nachtwerk moet worden verricht.
58. Gelet op de beperkte beschikbaarheid van personeel voor onderhoudswerkzaamheden leidt efficiency daarbij tot inzet van onderhoudspersoneel in de randen van de nacht en in doordeweekse nachten. Binnen deze randvoorwaarden zijn alternatieven bespreekbaar; alternatieven die niet met dat kader verenigbaar zijn acht zij ook niet uitvoerbaar en daarmee geen reële oplossing.
59. Daarnaast stelt ProRail al in voorgaande jaren 5 ½ uur als lengte voor capaciteitsbeslag voor onderhoud te hanteren en verwijst daarbij naar de bijlagen 1 van de Netverklaringen van 2006, 2007 en 200847.
60. ProRail weerspreekt de stelling van Arriva dat de verdeling ten behoeve van het
onderhoudsrooster uitsluitend haar eigen belangen dient. Zij wijst in eerste instantie op de spanning in de sociale verhoudingen in de onderhoudssector en betoogt dat de
verhouding dag-/ nachtwerk op de grens van de maakbaarheid balanceert.
61. Daarnaast voert zij aan dat het onderhoudsrooster voor ProRail in financiële zin ongunstig uitpakt ten opzicht van 2007, omdat de kosten door toegenomen nachtwerk € 20 miljoen hoger zijn dan in 2007 en dat -in elk geval deels- voor eigen rekening van ProRail komt.
62. Verder is ProRail van mening dat de ontwikkelingen rond het eerder genoemde
“ Normenkader Veilig Werken” door Arriva volledig buitenbeschouwing worden gelaten en verzet zij zich er tegen dat de verminderde beschikbaarheid van onderhoudspersoneel volledig voor rekening en risico van ProRail zouden moeten komen.
63. Tot slot wijst ProRail er op dat de verdeling tot stand is gekomen na de bedrijfseconomische afweging als bedoeld in artikel 9 van het Besluit.
64. ProRail haalt de Netverklaring 2008 aan, waarin de regeling rond geschillenbeslechting is aangegeven. Zij betoogt dat geschillenbeslechting tegen een (voorgenomen) besluit kan worden ingeroepen en dat een dergelijk besluit met de brief van 28 september 2007 is vastgesteld.
65. Daarnaast stelt ProRail zich op het standpunt dat artikel 9 lid 1 van het Besluit géén volgorde geeft met betrekking tot overbelastverklaring en geschillenbeslechting, zoals door Arriva gesteld. Voorts voert zij aan dat wetgeving voorschrijft dat de beheerder niet mag talmen met de overbelastverklaring.
66. ProRail verweert zich met het standpunt dat de door Arriva aangedragen alternatieven niet maakbaar waren en dat randvoorwaarden voor deze maakbaarheid met betrekking tot lengte, ligging en frequentie, reeds in het begin van het verdelingsproces aan vervoerders kenbaar zijn gemaakt.
6
68. Arriva doet een beroep op artikel 71, leden 1 en 2 van de Spoorwegwet. Om te beginnen valt Arriva aan te merken als gerechtigde, in de zin van dat artikel. Ingevolge artikel 71, lid 1, Sw kan een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 Sw of een andere belanghebbende de Raad schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een
spoorwegonderneming of een rechthebbende de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld. Artikel 71, lid 2, Sw daarentegen biedt een partij bij een toegangsovereenkomst of een kaderovereenkomst de mogelijkheid om de Raad schriftelijk te verzoeken om een oordeel over het gedrag van de wederpartij.
69. De Raad legt artikel 71, lid 2, Sw zo uit dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op geschillen inzake het gedrag van de wederpartij bij de uitvoering van een bestaande toegangsovereenkomst. Geschillen die betrekking hebben op de procedure voorafgaande aan de totstandkoming van een eventuele nieuwe toegangsovereenkomst kunnen bij de Raad worden aangebracht op grond van artikel 71, lid 1, Sw. Nu het onderhavige geschil betrekking heeft op de procedure voorafgaande aan de totstandkoming van de
toegangsovereenkomst 2008, verklaart de Raad Arriva daarmee op grond van artikel 71, lid 1 Sw ontvankelijk.
70. Nu dit verzoek verder geen betrekking heeft op de uitvoering van een reeds bestaande toegangsovereenkomst, acht de Raad Arriva niet ontvankelijk in haar verzoek op grond van artikel 71, tweede lid, Spoorwegwet. Het verzoek van Arriva wordt, voor zover dit steunt op artikel 71, tweede lid, Spoorwegwet, dan ook door de Raad afgewezen, waarbij de Raad opmerkt dat het gevraagde reeds bij de beoordeling van artikel 71, eerste lid,
Spoorwegwet aan de orde zal komen.
Zij voert daartoe vijf bezwaren tegen de handelwijze van ProRail en de procedure voor capaciteitsverdeling aan. Deze worden door de Raad als volgt in vier paragrafen beoordeeld:
72. Arriva stelt zich op het standpunt dat ProRail ten onrechte
1) voorbij is gegaan aan door Arriva voorgedragen alternatieven en deze ongemotiveerd heeft afgewezen;
2) voorrang heeft gegeven aan haar eigen belangen.
Deze twee punten worden hieronder in de paragrafen 6.3 en 6.4 beoordeeld.
Daarnaast heeft Arriva in formele zin verder bezwaar aangetekend tegen 3) het ontbreken van een onafhankelijke geschillenbeslechting.
4) een onjuiste toepassing van de procedure voor capaciteitsverdeling, in het bijzonder de procedure rond overbelastverklaring.
n de paragrafen 6.5 en 6.6 gaat de Raad op deze punten in.
73. Naar aanleiding van ter hoorzitting gebleken onduidelijkheid over de exacte treinpaden die in geding zijn, zoals deze door Arriva voor het eerst in haar brief van 6 september zijn aangegeven, is per brief van 27 februari 2008 een opgave van ProRail ontvangen betreffende de capaciteit, zoals deze door Arriva is aangevraagd, maar niet is
gehonoreerd48. Deze opgave is door Arriva geaccordeerd bij brief van 28 februari 200849. Gelet op de het standpunt van Arriva, zoals verwoord in randnummer 13, dat de bijstelling van de capaciteitsverdeling door ProRail op 15 april naar aanleiding van de Syntus-zaak, niet tegemoet komt aan haar klachten, is voor de Raad de door Arriva geaccordeerde opgave van ProRail van 27 februari 2008 het uitgangspunt voor deze toetsing.
74. Het bezwaar van Arriva richt zich in eerste instantie op de wijze waarop ProRail in de verdelingsprocedure voor het jaar 2008 is omgesprongen met door Arriva voorgedragen alternatieven voor de capaciteitsverdeling.
48 200098/ 15
De Raad constateert hierbij dat hij, bij gebreke aan schriftelijke vastlegging, niet heeft kunnen vaststellen welke verschillende alternatieve oplossingen voor de knelpunten vanwege het vereiste onderhoud door Arriva in het verdelingsproces zijn ingebracht.
75. Wel stelt de Raad aan de hand van de overgelegde stukken vast dat door Arriva op 24 september 2007 schriftelijk een alternatief verdelingsvoorstel is ingebracht, dat is gebaseerd op het (deels) verplaatsen van onderhoudperiodes naar de weekendnachten. Weliswaar was de coördinatiefase naar bewoordingen van ProRail op 20 september 2008 beëindigd, de stelling van Arriva dat dit alternatief reeds in een eerder stadium van het verdelingsproces, en met name vóór de start van het coördinatieproces, mondeling met ProRail is besproken, is door ProRail niet weersproken.
Voor de Raad is dit daarmee het enige concrete alternatieve voorstel van Arriva dat in de coördinatiefase besproken is en dat de Raad bekend is.
76. Naar de mening van Arriva is ProRail CM ten onrechte aan de door haar voorgedragen alternatieven voorbijgegaan, door in het verdelingsproces uit te gaan van een vastgesteld kader voor onderhoud. Door reeds in het eerste coördinatieoverleg aan te geven niet af te zullen wijken van dit vastgestelde kader, zo heeft Arriva aangevoerd, heeft ProRail CM nauwelijks mogelijkheid geboden om alternatieven te bespreken en heeft zij bij de beoordeling van haar aanvraag in elk geval onvoldoende maatwerk en inspanning in het verdelingsproces heeft betracht, zo stelt Arriva.
77. De Raad staat daarmee voor de beantwoording van de vraag of ProRail CM
capaciteitsaanvragen zondermeer in behandeling moet nemen, of dat zij op voorhand moet toetsen of de aangevraagde capaciteit, of i.c. het vastgestelde kader ten behoeve van het onderhoudsrooster, benodigd is.
78. De Raad overweegt bij capaciteitsaanvragen in het algemeen dat
ProRail CM mag er, naar het oordeel van de Raad, dan ook voorshands vanuit gaan dat de gevraagde capaciteit ten behoeve van het onderhoudsrooster (en de daarbij gehanteerde uitgangspunten) ook daadwerkelijk benodigd is in de zin van artikel 6 van het Besluit.
79. De Raad is evenwel van oordeel dat bij conflicterende aanvragen tussen onderhoud en vervoer, zoals in onderhavig geval, de benodigdheid van de aanvraag voor onderhoud in de coördinatiefase wèl getoetst dient te worden, om te kunnen voldoen aan de
inspanningsverlichtingen van artikel 21 van de Richtlijn, en in het bijzonder van artikel 21 lid 5 van de Richtlijn. Dit artikellid bepaalt immers dat de beheerder moet trachten om door coördinatie een oplossing voor àlle aanvragen te vinden en dus maatwerk moet leveren. De Raad leidt daaruit af dat, ten behoeve van een goede coördinatie, bij conflicterende aanvragen in elk geval de benodigdheid van de aanvraag voor de
onderhoudscapaciteit in de zin van artikel 6 van het Besluit door de beheerder moet zijn onderbouwd.
80. Nu in onderhavig geval ProRail CM in het coördinatieproces op voorhand uit is gegaan van een vastgesteld kader voor onderhoudscapaciteit als ware deze reeds verdeeld, komt de Raad toe aan de vraag of ProRail, gelet op de hierboven aangegeven plicht om in conflictsituaties haar aanvraag voor onderhoudscapaciteit te onderbouwen, in voldoende mate aan die plicht heeft voldaan. Daarmee gaat de Raad ook in op het bezwaarpunt van Arriva dat ProRail de keuzes die zij in het coördinatieproces heeft maakt niet of
onvoldoende heeft gemotiveerd.
81. Alvorens nader te oordelen in hoeverre de motivering van capaciteitsclaim voor het onderhoud voldoende is geweest, gaat de Raad in op het argument van ProRail50 dat er in de coördinatiefase een afspraak zou zijn gemaakt met vervoerders over de werkwijze ten aanzien van enkelsporige baanvakken. Naar de mening van de Raad kan een dergelijke afspraak over de werkwijze rond het onderhoud inderdaad een rol spelen bij de
beoordeling van het gevolgde verdeelproces. De Raad vindt in het dossier evenwel geen enkele aanwijzingen van een afspraak tussen Arriva en ProRail, maar moet veeleer constateren dat er over de te volgen werkwijze juist geen overeenstemming is geweest.
82. Weliswaar stelt ProRail in haar verdelingsbrief van 28 september 2007: “ Op enkelsporige
baanvakken heeft coördinatie geleid tot een systeem waarin van de 4 per 2 weken in het kader van 18 juni opgenomen nachtgaten er 1 nachtgaten per 2 weken standaard ingeroosterd wordt […]” , waarmee zij doelt op de brief van 18 juni 2007 waarin ProRail CM aankondigt dat zij
een onderhoudskader heeft vastgesteld. Uit de verslaglegging van de overleggen uit de coördinatiefase blijkt evenwel dat niet alle spoorwegondernemingen daarmee instemmen.
83. Zo is in het eerste coördinatieoverleg, op 5 september 2007, door ProRail CM de werkwijze rond het onderhoud en het nachtgat als basisprincipe voor de verdeling aangegeven. Daarbij merkt ProRail CM op “de principiële bezwaren van spoorwegondernemingen tegen het nachtgat voor de enkelsporige baanvakken impliciet te beschouwen als bezwaren tegen vastgesteld kader, en bij verdeling uit te blijven gaan van dat kader.” Uit de brief van Arriva van 6 september 2007 blijkt dat Arriva geschaard kan worden onder genoemde
spoorwegondernemingen met bezwaren tegen het nachtgat.
84. Ook uit de verslaglegging van coördinatieoverleg van 14 september 2007 blijkt niet van overeenstemming met Arriva over de werkwijze. De Raad concludeert naar aanleiding van genoemde verslagen van verschillende coördinatieoverleggen dat ProRail vanaf het begin van de coördinatiefase eenzijdig een vooraf vastgesteld kader als uitgangpunt heeft genomen, waarbij zij er vanuit ging voor het onderhoud geen van de oorspronkelijke aangevraagde infrastructuurcapaciteit afwijkende capaciteit voor te stellen. Naar de mening van de Raad is voldoende komen vast te staan dat de voorstellen, die door ProRail in het overleg beheer/ verkeer met betrekking tot onderhoudswerkzaamheden op
enkelsporige baanvakken zijn gedaan, nimmer door Arriva zijn aanvaard, en haar dus niet kunnen worden tegengeworpen.
Immers, nu er naar het oordeel van de Raad geen sprake is van overeenstemming tussen ProRail en Arriva over de te volgen werkwijze bij de verdeling van capaciteit voor
onderhoud, dient beoordeeld te worden in hoeverre de beheerder heeft getracht -in het bijzonder voor de enkelsporige baanvakken- de gerezen conflicten op te lossen in de zin van artikel 21 lid 5 van de Richtlijn, en dus maatwerk heeft geleverd.
86. Naar het oordeel van de Raad betekent een voldoende onderbouwing in elk geval de benodigdheid per baanvak, waarop conflicten met Arriva werden geconstateerd, inzichtelijk wordt gemaakt. Een algemene onderbouwing van de algemene
onderhoudsbehoefte, zoals ProRail met haar Memo “ Onderhoudsrooster” van 31 januari 2008 heeft gedaan, volstaat niet op het moment dat zich een conflict voordoet. Op dat moment dient ProRail volgens de Raad specifiek te onderbouwen waarom de
conflicterende capaciteit benodigd is. De Raad merkt verder op dat dit Memo in deze vorm eerst lang ná de coördinatieprocedure is verschenen, en daarmee als zodanig geen rol heeft kunnen spelen in die procedure.
De Raad heeft echter kunnen vaststellen dat de inhoud in belangrijke mate overeenkomt met de stukken die bij de verdelingsprocedure voor de dienstregeling 2008 zijn gebruikt, de zogenaamde “ Business Case OHR” .
87. Om de benodigdheid per baanvak te kunnen vaststellen spelen gespecificeerde benuttinggegevens, met informatie over locatie en uit te voeren of uitgevoerde
werkzaamheden, een belangrijke rol, zo overweegt de Raad. ProRail heeft de Raad in haar onderzoek evenwel slechts in zeer beperkte mate meer gedetailleerde gegevens over de baanvakken waar Arriva haar diensten aanbied kunnen aanleveren51, bovendien onder voorbehoud van de getalwaarden en alleen bedoeld ter illustratie van de inspanningen van ProRail rond het benuttingsissue. Zij heeft daarbij verklaard vooralsnog niet over
betrouwbare, meer gespecificeerde gegevens te beschikken.
88. Naast de locatie van het capaciteitsknelpunt, is het de Raad gebleken dat in de onderbouwing van de benodigdheid van capaciteit voor de nachtgaten en de daarbij gehanteerde uitgangspunten in het bijzonder de lengte, de ligging in de tijd en de frequentie van deze nachtgaten belangrijk zijn.
89. Met betrekking tot de lengte van de nachtgaten van 5,5 uur heeft de Raad kunnen vaststellen dat, naast de onderbouwing in het eerder genoemde Memo van 31 januari 2008, die lengte ook reeds gemeld is in bijlage 11 van de Netverklaring van 2006, 2007 en 2008. Uit de het Memo Onderhoudsrooster blijkt naar het oordeel van de Raad voor wat betreft de lengte wel voldoende specifiek dat, gelet op technische randvoorwaarden, voor bepaalde werkzaamheden aaneengesloten onderhoudscapaciteit van 5,5 uur noodzakelijk is. Naar de mening van de Raad neemt dit niet weg dat in geval van een conflict ook de noodzaak van de lengte van de in te leggen nachtgaten voor die specifieke conflictsituatie onderbouwd dient te worden, met in achtneming van de werkelijk uit te voeren
werkzaamheden en gerelateerd aan het betreffende baanvak.
90. Met betrekking tot de ligging in de tijd stelt de Raad vervolgens vast dat het door Arriva ingebrachte alternatieve voorstel gebaseerd is op het (deels) verplaatsen van één of meer onderhoudperiodes naar een weekendnacht. ProRail heeft aangegeven dat tot deze alternatieve verdeelwijze niet ‘maakbaar’ is, onder meer vanwege de beperkte
beschikbaarheid van onderhoudspersoneel van de aannemer in het weekend. De Raad constateert dat op dit aspect de noodzaak capaciteitsaanvraag in algemene termen is onderbouwd, zonder dat daar bijvoorbeeld onderscheid wordt gemaakt naar de (on-)mogelijkheden van de betrokken procesaannemer. Naar het oordeel van de Raad dient ten aanzien van de tijdsligging van de capaciteitsaanvraag in geval van conflict ook een specifieke onderbouwing voor de conflictsituatie meegenomen te worden.
vast, gelet op het feit dat de werkzaamheden, waarvoor daadwerkelijk de volledige 5,5 uur benodigd is, laag frequent zijn.
92. De Raad geeft in overweging om bij de hernieuwde coördinatie, die ProRail op grond van de overwegingen van de Raad onder paragraaf 6.4 zal hebben te maken, rekening te houden met de kennelijke mogelijkheid de frequentie van de nachtgaten van 5,5 uur te verlagen op de betrokken baanvakken. De Raad baseert zich hier op het Memo “ Onderhoudsrooster” .52
93. ProRail heeft aangevoerd dat het hanteren van een vooraf vastgesteld kader dit in een vroeg stadium van de capaciteitsverdelingsprocedure is aangegeven. De Raad overweegt hierbij dat de tijdigheid van een dergelijke capaciteitsclaim niet af doet aan de vereiste dat, zoals hierboven ook al betoogd, de claim ook voldoende is onderbouwd.
94. ProRail heeft voorts aangevoerd dat beperkingen in het beschikbare onderhoudspersoneel en bedrijfsmatige efficiency leiden tot beperkingen in de flexibiliteit van het door haar gehanteerde kader qua lengte, ligging in de week en frequentie, maar dat alternatieven binnen deze randvoorwaarden bespreekbaar waren. Het voorstel van Arriva ging uit van een verschuiving van (een deel van) de werkzaamheden naar weekeindnachten. De Raad stelt vast dat met betrekking tot dit voorstel ProRail heeft overwogen dat “ …dit leidt tot hogere kosten [voor ProRail] en dat er forse risico’s zijn t.a.v. de maakbaarheid op landelijke schaal.[…] Een enkel baanvak naar het weekend zou mogelijk kunnen, maar alle enkelsporige baanvakken is niet mogelijk”53. De Raad heeft echter niet kunnen vast stellen dat de enkele mogelijkheden vervolgens nader zijn onderzocht.
95. Het is de Raad in onderhavig onderzoek niet gebleken dat ProRail voldoende specifieke onderbouwing heeft aangevoerd op het moment dat conflicten met het alternatieve voorstel van Arriva moesten worden beoordeeld. Daardoor heeft ProRail zich zelf in eerste instantie de mogelijkheid ontnomen om artikel 6 van het Besluit op juiste wijze toe te passen en is zij daarmee in tweede instantie in belangrijke mate voorbij gegaan aan de inspanningsverplichting die uit artikel 21 van de Richtlijn voortvloeit.
52 200098/ 11, Productie 1
96. In het bijzonder stelt de Raad vast dat ProRail bij het zoeken naar een oplossing geen blijk heeft gegeven van een juiste toepassing van artikel 21, lid 5, van de Richtlijn. De Raad is van oordeel dat artikel 21, lid 5, van de Richtlijn zo moet worden begrepen dat in geval van conflicterende aanvragen in de coördinatiefase onderzocht dient te worden of specifieke afspraken tot een oplossing voor alle aanvragen kunnen leiden en volstaat een generieke benadering niet. Dit betekent dat ProRail bij het vinden van oplossingen maatwerk moet bieden. Nu ProRail in bovengenoemd opzicht tekort is geschoten met betrekking tot de treinpaden in geding als genoemd in randnummer 73, heeft zij naar het oordeel van de Raad Arriva benadeeld in de zin van artikel 71, lid 1, Sw. In de conclusie aan het einde van paragraaf 6.4 komt de Raad terug op de bevindingen in deze paragraaf.
97. In tweede instantie richt het bezwaar van Arriva zich op de wijze waarop ProRail, na overbelastverklaring van de enkelsporige baanvakken, artikel 9 van het Besluit heeft toegepast, die in de visie van Arriva discriminatoir is geweest.
98. Het is de Raad niet gebleken, noch heeft ProRail er zich op beroepen dat ProRail genoodzaakt was de betwiste capaciteit vanwege bij of krachtens wettelijke bepalingen gestelde eisen te gebruiken, zoals bepaald in artikel 9, lid 2, sub a Besluit. Voor zover het bezwaar van Arriva artikel 9, lid 2, sub a van het Besluit betreft laat de Raad laat dit punt derhalve verder buiten beschouwing.
99. Daarmee komt de Raad toe aan de beoordeling van kortweg de afweging van de
bedrijfseconomische gevolgen voor de beheerder ten opzichte van de bedrijfseconomische gevolgen voor de betrokken gerechtigde, zoals bedoeld in artikel 9, lid 2, sub b van het Besluit.
De Raad verwijst derhalve naar wat daarover in paragraaf 6.3 reeds is betoogd en stelt vast dat ProRail als gevolg artikel 9 lid 2 sub b van het Besluit door ProRail onjuist heeft toegepast en daarmee op onjuiste wijze uitvoering aan de bedrijfseconomische toets heeft gegeven.
101. In aanvulling hierop stelt de Raad vast dat ProRail, bij navraag naar benuttinggegevens, erkent dat in het algemeen sprake kan zijn van mogelijke onderbenutting van
onderhoudscapaciteit en daarmee van een voor vervoerders oneerlijke of nadelige capaciteitsverdeling54.
102. Met betrekking tot de uitvoering van de toets stelt de Raad voorts vast dat ProRail, ten behoeve eerder genoemde bedrijfseconomische toets, aan vervoerders, waaronder Arriva, een opgave van (financiële) gegevens heeft verzocht. Dit ten behoeve van een standaard berekening die ProRail hanteert, in de overweging dat die daarmee voor iedere vervoerder op gelijke en objectieve wijze plaatsvindt55. Dit uitgangspunt wordt ook ingenomen in de uitspraak in de Geschilbeslechting van 22 oktober 200756 van de directeur CM van ProRail, waar hij aangeeft dat ProRail, om de bedrijfseconomische gevolgen in beeld te brengen, om non-discriminatie overwegingen een model landelijk-uniform hanteert. Bovendien, zo stelt hij in die uitspraak, zijn de door Arriva op 24 september 2007 aangedragen financiële consequenties gebruikt om de bedrijfseconomische gevolgen in beeld te brengen.
103. De Raad heeft begrip voor de overwegingen van ProRail om een landelijk-uniform systeem te hanteren, maar hij heeft noch bij ProRail, noch bij Arriva bevestiging kunnen vinden voor genoemde stelling van Directeur ProRail CM met betrekking tot de geleverde gegevens. Integendeel,Arriva heeft er op gewezen dat de door ProRail CM in het afwegingsmodel gehanteerde gegevens bestaan uit kentallen van de N.V. Nederlandse Spoorwegen, wat door ProRail ook niet is weersproken. Arriva heeft erop gewezen dat die cijfers wellicht op nationaal niveau als referentie kunnen dienen, maar die op regionaal niveau een vertekend beeld geven.
54 200098/ 15
104. Voor wat betreft door Arriva aangedragen financiële gegevens, constateert de Raad dat hij in het onderzoek geen enkele nadere toelichting over de toepassing en uitkomst van die gegevens heeft aangetroffen. Ook de stelling van ProRail in haar geschiluitspraak dat de door Arriva aangedragen financiële consequenties zijn gebruikt om de
bedrijfseconomische gevolgen in beeld te brengen, heeft de Raad niet kunnen bevestigen.
105. De Raad stelt vast dat ProRail wel een bedrijfseconomische afweging als bedoeld in artikel 9, lid 2, sub b, van het Besluit heeft gemaakt, maar de daarbij gehanteerde kentallen zijn niet zonder meer kentallen die bij Arriva passen. Nu artikel 9, lid 2, sub b, van het Besluit een afweging van de bedrijfseconomische gevolgen van de betrokken gerechtigde verlangt, komt de Raad tot de conclusie dat ProRail in ook in dit op zicht tekort is geschoten bij de uitvoering van deze afwegingstoets.
106. Gelet op de bevindingen in de randnummers 100, 101 en 105 is het de Raad gebleken dat ProRail de bedrijfseconomische afweging als bedoeld in artikel 9, tweede lid onder b, van het Besluit op basis van onvoldoende motivering van de benodigdheid en met onjuiste kentallen heeft uitgevoerd. De Raad oordeelt dat ProRail aldus Arriva heeft benadeeld in de zin van artikel 71, lid 1, Sw.
107. De Raad ziet zich verder gesteld voor de vraag of boetes en malussen die vanwege concessieverleners worden opgelegd aan vervoerders die niet voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de concessie, moeten worden meegewogen bij het uitvoeren van de bedrijfseconomische toetsing die artikel 9, tweede lid onder b, van het Besluit voorschrijft.
Daarmee heeft zij tevens geaccepteerd dat haar boetes en/ of malussen kunnen worden opgelegd bij niet-nakoming van bepaalde concessieverplichtingen die op haar drukken. Zij kan dit, zo meent de Raad thans niet tegenwerpen aan ProRail. Dit was anders geweest indien ProRail een juridische verplichting had gehad om de aangevraagde capaciteit te leveren. Dit laatste is in casu evenwel niet het geval.
109. Gelet op de vaststellingen in de randnummers 96 en 106 komt de Raad verder niet meer toe aan een inhoudelijke toets van de verdeling. Nu de Raad evenwel heeft vastgesteld dat ProRail te kort is geschoten in de coördinatieprocedure dient ProRail voor de door Arriva aangevraagde maar niet gehonoreerde capaciteit, overeenkomstig de door partijen geaccordeerde lijst van 27 februari 2008, alsnog te trachten een oplossing in coördinatie -in de betekenis van artikel 21, lid 5 van de Richtlijn- te zoeken, derhalve zonder reken-ing te houden met eventuele prioriteiten op grond van overbelastverklaring. Zij zal daarbij alsnog de specifieke gegevens van Arriva moeten betrekken en moeten aangeven hoe zij deze in de berekeningsmodellen heeft gebruikt.
Hierbij neemt ProRail de overwegingen van de Raad in dit besluit, in het bijzonder met betrekking tot de specifieke onderbouwing van de capaciteitsaanvragen voor onderhoud, in acht.
110. Indien de coördinatiepoging niet leidt tot een capaciteitsverdeling die de instemming heeft van betrokken partijen, zal ProRail opnieuw een bedrijfseconomische afweging in de zin van artikel 9, lid 2, sub b, van het Besluit moeten maken, waarbij zij alsnog de specifieke gegevens van Arriva moeten betrekken. ProRail dient dan alsnog met redenen omkleed op de aanvraag te beslissen, steeds met in acht name van de overwegingen van de Raad in dit besluit. Die beslissing zal geen afbreuk mogen doen aan de eventuele voordelen die Arriva ontleent aan de bijgestelde capaciteitsverdeling per 15 april 2008.
Nu de directeur van ProRail CM in het kader van die procedure op 22 oktober 2007 een beslissing heeft genomen, staat die beslissing dan ook in rechte vast, zo heeft ProRail gesteld. ProRail verwijst daarbij naar een passage in bijlage 5 van de Netverklaring 2008, waarbij het volgende is bepaald. "Door het aanvragen van capaciteit in de Jaardienstregeling
2008 57 bij ProRail komt er een overeenkomst tot stand tussen ProRail en de aanvrager om
eventuele geschillen over de capaciteitsverdeling overeenkomstig de Geschillenregeling capaciteitsverdeling te beslechten." De uitkomst van de gevolgde procedure valt juridisch
aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, waar Arriva aan is gebonden, aldus ProRail.
112. Naar het oordeel van de Raad komt dit betoog van ProRail erop neer dat de Raad niet meer bevoegd zou zijn om inhoudelijk op het geschil te beslissen. De Raad volgt ProRail om de navolgende redenen echter niet in dat betoog. Om te beginnen valt in de brede bewoordingen van artikel 71, lid 6, Sw geen aanknopingspunt te vinden voor enige beperking, op grond waarvan de Raad niet bevoegd zou zijn te oordelen over zowel de Netverklaring, als over de inhoud ervan, waaronder de Geschillenregeling
capaciteitsverdeling in bijlage 5. ProRail kan bovendien in de Netverklaring geen afbreuk doen aan de brede bewoordingen van artikel 71,lid 1, Sw.
113. Voor zover ProRail stelt dat de Procedure Geschillenbeslechting als bedoeld in artikel 5 van de bijlage van de Netverklaring 2008 valt aan te merken als een regeling voor
geschilbeslechting in de zin van artikel 21, lid 6, van de Richtlijn, volgt de Raad ProRail in die stelling evenmin, in elk geval voor zover het capaciteitsconflicten met de
infrastructuurbeheerder betreft. De Raad overweegt in dit verband dat een regeling voor de beslechting van geschillen als bedoeld in laatstgenoemd artikellid naar zijn aard zal moeten voorzien in een onafhankelijke procedure. In elk geval verdraagt zich het niet met de inspanningsverplichting die op grond van artikel 21 op ProRail rust om kortweg conflicten op te lossen door middel van overleg en het doen van voorstellen, indien de conflicten vervolgens op niet-onafhankelijke wijze worden beslecht. Zodanige beslechting zou bovendien strijdig zijn met artikel 14, lid 1, van de Richtlijn, op grond waarvan ProRail gehouden is capaciteit op een billijke en niet discriminerende wijze te verdelen.
