BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandsemededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, omdat er geen inbreuk wordt gemaakt op het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet.
Zaaknummer: 301 Magazijn de Bijenkorf/Hema/Esso I Inleiding
1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna "de NMa")een aanvraag van Magazijn De Bijenkorf B.V.(hierna "De Bijenkorf"), Hema B.V.(hierna "Hema") en Esso Nederland B.V.(hierna "Esso") met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna "Mw), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw voor een samenwerkingsovereenkomst tussen De Bijenkorf, Hema en Esso m.b.t. de uitgifte van cadeau-cheques door Esso die in de winkels van De Bijenkorf en Hema verzilverd kunnen worden.
II Feitelijke achtergrond
De betrokken ondernemingen
2. De Bijenkorf en Hema, beide gevestigd te Amsterdam, zijn besloten vennootschappen naar Nederlands recht, beide ondernemingen zijn onderdeel van de KBB groep. De twee ondernemingen zijn
warenhuizen die zich bezig houden met de food en non-food detailhandel.
3. Esso, gevestigd te Den Haag, is eveneens een besloten vennootschap naar Nederlands recht, die zich onder andere bezighoudt met de verkoop van motorbrandstofproducten. De aangemelde overeenkomst
4. Partijen vragen ontheffing voor een samenwerkingsovereenkomst tussen De Bijenkorf, Hema en Esso m.b.t. de uitgifte van cadeau-cheques door Esso die in de winkels van de Bijenkorf en Hema verzilverd kunnen worden (ook genoemd redemptie-activiteiten). In artikel 16 van deze overeenkomst hebben de partijen onder meer met elkaar afgesproken: "Gezien de aard van de samenwerking wensen partijen zich te onthouden van nieuwe joint promoties en/of andere aktiviteiten (met derde collega
warenhuizen/oliemaatschappijen en/of samenwerkingsverbanden) die indruisen tegen de belangen van een der partijen."
III Verloop van de procedure
5. Bij brief van 31 maart 1998 hebben partijen bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is als zaaknummer 301 bij de NMa geregistreerd.
6. In Staatscourant nummer 129 van maandag 13 juli 1998 (bl.16) is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van 13 juli tot 11 augustus 1998 ter inzage gelegen ten kantore van de NMa.
pagina 1 van 4
bao0301-9811
7. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht.
IV Beoordeling
8. Aanvragers verzoeken de directeur-generaal van de NMa om toepassing van artikel 17 Mw waarbij ontheffing wordt verleend van het verbod van artikel 6 eerste lid Mw. Mitsdien hangt de toepassing van artikel 17 Mw af van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
A - Toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
1 - Verbod van artikel 6 Mw.
9. Artikel 6 eerste lid Mw bepaalt: "Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst".
10. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet zullen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingspraktijk en de jurisprudentie als leidraad dienen.
a - onderneming
11. De partijen aan de overeenkomst waarvoor een ontheffing is aangevraagd, zijn als eenheden die aan het economische verkeer deelnemen, ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw.
b - overeenkomst
12. Artikel 1 sub e van de Mededingingswet verwijst voor de uitleg van het begrip "overeenkomst" naar het begrip in artikel 85, eerste lid van het EG Verdrag. Blijkens de jurisprudentie met betrekking tot artikel 85 EG Verdrag omvat het begrip in elk geval juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht.
13. De ontheffingsaanvraag heeft betrekking op een juridisch bindende overeenkomst. De samenwerkingsovereenkomst is derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 6.
14. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt, of vervalst. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap dat het verbod van artikel 85 eerste lid van het Verdrag van toepassing is op een overeenkomst wanneer zij ertoe strekt óf tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Omdat de vorenbedoelde in artikel 85, eerste lid genoemde voorwaarden niet een cumulatief doch een alternatief karakter dragen, dient in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst te worden nagegaan.
2 - Doel van de overeenkomst
15. Het doel van de overeenkomst, zoals geformuleerd in artikel 1, is "de gemeenschappelijke commerciële belangen te versterken, waarbij tevens getracht zal worden de hiermede gepaard gaande kosten in
pagina 2 van 4
bao0301-9811
nauw overleg te reduceren". Het middel dat partijen hiertoe hebben gekozen is het tot stand brengen van redemptie-activiteiten door De Bijenkorf en Hema voor Esso, met behulp van het cadeau-cheques systeem. Het doel van de samenwerkingsovereenkomst strekt er derhalve niet toe de mededinging op de markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
16. In het arrest Société Technique Minière concludeert het Hof dat men in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst dient na te gaan. Wanneer de overeenkomst echter niet tot doel heeft de mededinging te beperken, moet men "nagaan tot welke gevolgen de overeenkomst leidt, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is, dat uit de gezamenlijke bestanddelen der overeenkomst valt af te leiden, dat de mededinging in feite in merkbare mate is verhinderd, dan wel beperkt of vervalst." 3 - Effect van de overeenkomst
a - de relevante markt
17. De samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op cadeau-cheques. Esso-klanten verzamelen spaarpunten op de Golden Tiger Card bij aankoop van producten bij Esso. In een tweede fase zorgen de Esso-dealers, op aanvraag van de klanten, voor het omzetten van de verzamelde spaarpunten in cadeau-cheques.
18. Deze cadeau-cheques kunnen alleen door Esso Nederland uitgegeven worden en uitsluitend in de winkels van de Bijenkorf en Hema verzilverd worden. De markten waarop het systeem van cadeau cheques effect kan hebben zijn aldus de markten waarop Esso, de Bijenkorf en Hema actief zijn. De drie partijen zijn op verschillende markten actief.
19. Esso is een oliemaatschappij, die zich onder andere bezig houdt met de verkoop van motorbrandstofproducten.
20. De Bijenkorf en Hema zijn warenhuizen die actief zijn in de distributie van food en non-food producten op detailhandelsniveau.
21. De cadeau-cheques worden uitgegeven door de Nederlandse Esso-dealers en kunnen slechts worden verzilverd bij vestigingen van De Bijenkorf en Hema in Nederland. De geografische markt is derhalve Nederland.
b - de exclusieve samenwerking
22. In artikel 16 van de samenwerkingsovereenkomst staat: "Gezien de aard van de samenwerking wensen partijen zich te onthouden van nieuwe joint promoties en/of andere aktiviteiten (met derde collega warenhuizen/oliemaatschappijen en/of samenwerkingsverbanden) die indruisen tegen de belangen van een der partijen." Deze clausule heeft tot gevolg dat andere bedrijven op de Nederlandse markt beperkt zijn in hun handelingsvrijheid soortgelijke overeenkomsten af te sluiten met De Bijenkorf, Hema en Esso.
23. Het uitvoeren van redemptie-activiteiten is een
klantenwervingsmethode voor de drie partijen. Men kan dit systeem derhalve beschouwen als een middel dat door de partijen wordt gebruikt om zich te onderscheiden van hun concurrenten. 24. Het handhaven van het door De Bijenkorf, Hema en Esso
gehanteerde systeem zal echter niet leiden tot een merkbare aantasting van de mededinging om de volgende redenen: - Op de markt voor motorbrandstofproducten zijn talrijke
oliemaatschappijen en supermarkten actief, die aan een soortgelijk
pagina 3 van 4
bao0301-9811
systeem deel zouden kunnen nemen. Het blijkt niet dat deelname door Esso aan het onderhavige spaarsysteem de mededinging op de markt voor motorbrandstofproducten merkbaar zou kunnen
beperken.
- Op de food detailhandelsmarkt en op de non-food
detailhandelsmarkten zijn talrijke ondernemers actief, die aan een soortgelijk systeem deel kunnen nemen.Bovendien is er geen aparte markt voor productassortiment verkocht in warenhuizen in
Nederland. De Bijenkorf en Hema hebben derhalve geen sterke positie op de markt.
25. Blijkens beschikking van de Europese Commissie verhinderen soortgelijke bepalingen de andere partijen op de markt niet om hun eigen systeem te creëren. Het cadeau-cheques systeem is slechts een van de vele aspecten waarop de concurrentie is gebaseerd. Onder die omstandigheden kan de beperking van de mededinging die voortvloeit uit de uitsluiting van deelneming aan het
spaarpuntensysteem, niet als een aanzienlijke beperking worden beschouwd. De aangemelde overeenkomst heeft derhalve geen merkbare gevolgen op de mededinging.
4 - Conclusie
26. De overeenkomst tussen De Bijenkorf, Hema en Esso bevat geen bepalingen die ten doel of ten gevolge hebben dat de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. B - Gevolgen voor de toepasselijkheid van artikel 17 Mw.
27. Aangezien de toepassing van artikel 17 van de Mededingingswet afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6 Mw en deze 0op onderhavige overeenkomst niet van toepassing is, zal de aangemelde overeenkomst niet onder artikel 17 Mw. beoordeeld kunnen worden.
IV Besluit
28. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet afgewezen. 2 november 1998
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
