BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Betreft: zaaknummer 155, ontheffingsverzoek ingediend door Erasmus Muziekproducties B.V. gevestigd te Rockanje.
I. Inleiding
1. Op 18 maart 1998 ontving de Nederlandse mededingingsautoriteit ("NMa") een aanvraag van Erasmus Muziekproducties B.V. met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet, ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 van de Mededingingswet voor een standaardovereenkomst tot levering van een de compact disk met kenmerk "WHV 008 Wibi Soerjadi" en onder de titel "Het Vredenburg Concert" (hierna: "cd").
II. Feitelijke achtergrond
De onderneming
2. Erasmus Muziekproducties B.V., gevestigd te Rockanje, (hierna: "Erasmus") is een Nederlandse besloten vennootschap, die zich bezig houdt met de productie en verkoop van compact disks waarop klassieke muziek is vastgelegd. Erasmus verkoopt aan twee categorieën afnemers. Enerzijds verkoopt Erasmus aan detaillisten en anderzijds verkoopt
Erasmus aan grootverbruikers, zoals bedrijven en overheidsinstellingen die een bepaalde cd, in verband met speciale wensen ten aanzien van de verpakking en de kwantiteit, niet via de detaillist inkopen. Eén van de producten die door Erasmus Muziekproducties B.V. worden geproduceerd en ten verkoop worden aangeboden, betreft een cd waarop een
muziekuitvoering van de artiest Wibi Soerjadi is vastgelegd. Deze cd wordt door Erasmus in het verkeer gebracht onder het kenmerk "WHV 008 Wibi Soerjadi" en onder de titel "Het Vredenburg Concert".
De aan Erasmus toekomende rechten op de cd
3. Erasmus ontleent haar rechten tot de openbaarmaking en
verveelvoudiging van de cd aan haar rechtsvoorganger de heer W.M.M. van Hooff (hierna: "Van Hooff"). In 1997 is een kort geding procedure gevoerd tussen Soerjadi enerzijds en Van Hooff en Erasmus anderzijds over de omvang van de destijds aan Van Hooff toekomende rechten. Dit heeft geresulteerd in een vonnis van de President van de Rechtbank Rotterdam van 16 september 1997 (met rolnummer 1067/97, zaaknummer 84274). Het dictum van dit vonnis geeft aan dat het gedaagden (Van Hooff en Erasmus) niet is toegestaan: "om van de live opname van Soerjadi in
Muziekcentrum Vredenburg te Utrecht cd's in de handel te brengen en te vermenigvuldigen, anders dan via de ten processe bedoelde cd op het Erasmuslabel tegen een prijs van fl. 14,95, zulks op straffe van een ten behoeve van Soerjadi te verbeuren dwangsom....(etc.).".
van de President van de Rechtbank Rotterdam is bekrachtigd. 5. Van Hooff heeft zijn rechten met betrekking tot de cd nadien overgedragen aan Erasmus.
6. Erasmus levert de cd aan circa 200 detailhandelsondernemingen in Nederland.
De aangemelde regeling
7. Verzoekster vraagt ontheffing voor een standaardovereenkomst voor de levering van de compact disk WHV 008 Wibi Soerjadi "Het Vredenburg Concert", aan detaillisten met de volgende inhoud :
1. Erasmus B.V. zal aan afnemer leveren een [..] aantal exemplaren van de compact disk WHV 008 Wibi Soerjadi "Het Vredenburg Concert".
2. Franco huis levering vanaf 20 stuks.
3. De betalingstermijn is 30 dagen na ontvangst van de factuur.
4. De verkoopprijs (van de detaillist) aan de consument dient fl. 14,95 te bedragen.
III Verloop van de procedure
8. Bij brief van 18 maart 1998 heeft verzoekster bij de Nederlandse mededingingsautoriteit een aanvraag tot ontheffing ingediend. Het ontheffingsverzoek is als zaaknummer 155 bij de NMa geregistreerd. 9. In de Staatscourant nummer 149 van 10 augustus 1998 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden
opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van 10 augustus tot en met 4 september 1998 ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
10. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene Wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht.
11. Bij brief van 10 juli 1998 heeft de NMa aan verzoekster aanvullende gegevens en antwoorden verzocht.
12. Verzoekster heeft de onder sub 12 gevraagde gegevens en antwoorden bij brieven van 15 juli 17 juli en bij brief van 8 augustus 1998 verstrekt. 13. Bij brief van 12 augustus 1998 heeft de NMa verzoekster nog enkele aanvullende vragen gesteld. Verzoekster heeft deze bij brief van 18 augustus 1998 en bij fax van 26 augustus 1998 beantwoord.
14.Op 22 april 1998 heeft Free Record Shop B.V. gevestigd te Capelle aan den IJssel een klacht tegen Erasmus Muziekproducties B.V. ingediend. Free Record Shop verzocht de NMa in deze klacht een onderzoek in te stellen naar overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet met betrekking tot oplegging van verticale prijsbinding door Erasmus Muziekproducties B.V. en naar de weigering van Erasmus
Muziekproducties B.V. om in de toekomst nog compact disks met kenmerk "WHV 008 Wibi Soerjadi" onder de titel "Het Vredenburg Concert" aan Free Record Shop te leveren. Deze klacht is in behandeling genomen en
klacht vergaarde gegevens zijn tevens in aanmerking genomen bij de behandeling van dit ontheffingsverzoek.
IV Gronden aangedragen door verzoekster ter ondersteuning van het ontheffingsverzoek
15. Artikel 17 van de Mededingingswet bepaalt dat de directeur-generaal van de NMa ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet kan verlenen indien wordt voldaan aan de vier, in artikel 17 van de Mededingingswet geformuleerde criteria. Verzoekster
heeft in haar ontheffingsaanvraag slechts zeer summier aangegeven waarom zij van mening is dat de aangemelde regeling aan de voorwaarden van artikel 17 van de Mededingingswet voldoet.
16. Verzoekster heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan gesteld kan worden dat de aangemelde regeling voldoet aan de eerste voorwaarde voor ontheffing, inhoudende dat de regeling moet bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van technische of economische vooruitgang. Verzoekster heeft zelfs expliciet aangegeven dat de standaardovereenkomst hier "niet toe bijdraagt". 17. Verzoekster heeft in het ontheffingsformulier onder sub 6.2 expliciet aangegeven dat de standaardovereenkomst "niet ten goede komt aan
gebruikers".
18. Verzoekster is van mening dat de mededingingsbeperkende regeling voor het bereiken van bovenstaande doelstellingen noodzakelijk is. Zij verwijst daarbij naar het vonnis van de President van de Rechtbank Rotterdam van 16 september 1997 (met rolnummer 1067/97, zaaknummer 84274), zoals bedoeld onder sub 3 hierboven, alsmede naar het arrest van het Gerechtshof te 's -Gravenhage van 5 februari 1998 (rolnummer
97/1123), zoals bedoeld onder sub 4 hierboven. Verzoekster stelt dat zij niet anders kan dan de mededingingsbeperkende regeling op te leggen, aangezien zij zich anders zou onttrekken aan vorenbedoelde gerechtelijke uitspraken. Verzoekster is namelijk van mening dat het gestelde in het dictum van het vonnis van de President betekent dat zij als leverancier gehouden is aan haar afnemers een beding op te leggen inhoudende dat de afnemers de cd niet anders mogen wederverkopen dan tegen een prijs van fl. 14,95.
19. Tenslotte stelt verzoekster dat de mededingingsafspraak de concurrentie niet voor een wezenlijk deel van de betrokken markt uitschakelt, omdat "de detailhandel in dit geval op service en niet op prijs
zal moeten concurreren".
V Beoordeling
20. Erasmus verzoekt de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit om toepassing van artikel 17 van de
Mededingingswet waarbij ontheffing wordt verleend van het verbod van artikel 6 eerste lid van de Mededingingswet. Mitsdien hangt de toepassing van artikel 17 van de Mededingingswet af van de voorafgaande
toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet.
A. Toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
verbod van artikel 6
21. Artikel 6 eerste lid van de Mededingingswet bepaalt: "Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst".
22. Ingevolge artikel 7 van de Mededingingswet is artikel 6 van de Mededingingswet niet van toepassing op een overeenkomst indien:
a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke
gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en
b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de
desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken onderneming dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan:
1. tien miljoen gulden, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen;
2. twee miljoen gulden, in alle andere gevallen.
23. De overeenkomst zoals die wordt gesloten tussen Erasmus en haar afnemers voldoet niet aan het hierboven onder a gestelde. Erasmus sluit de leveringsovereenkomst voor de cd met circa 200 ondernemingen. Er is dus sprake van 200 overeenkomsten met hetzelfde doel en dezelfde strekking. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat niet kan worden
gesproken van een overeenkomst waarbij minder dan acht ondernemingen betrokken zijn. Artikel 7 van de Mededingingswet is derhalve niet van toepassing.
22. De overeenkomst dient te worden getoetst aan artikel 6 van de Mededingingswet. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet zullen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie gebruikt worden.
onderneming
23. Artikel 1 sub f van de Mededingingswet verwijst voor een uitleg van het begrip ondernemingen naar het ondernemersbegrip van artikel 85, eerste lid van het EG Verdrag.
24. Het EG verdrag bevat geen definitie van het begrip "onderneming". Blijkens jurisprudentie van het Hof van justitie valt onder het begrip
"onderneming" iedere entiteit die aan het economisch proces, gericht op het produceren van goederen of het verlenen van diensten, deelneemt,
ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt
overeenkomst
25. Artikel 1 sub e van de Mededingingswet verwijst voor de uitleg van het begrip "overeenkomst" naar het begrip in artikel 85, eerste lid van het EG Verdrag. Blijkens de jurisprudentie met betrekking tot artikel 85 EG Verdrag omvat het begrip in elk geval juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht. De aangemelde standaardovereenkomst is bedoeld om bij herhaling te worden gebruikt als, tussen Erasmus enerzijds en de
detaillisten anderzijds, juridisch bindende overeenkomst. De
standaardovereenkomst is derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 6 en kan aldus onder het verbod van artikel 6 vallen.
mededingingsbeperking
26. Artikel 6 van de Mededingingswet verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt, of vervalst. Het is vaste jurisprudentie van Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat het verbod van artikel 85 eerste lid van het Verdrag van toepassing is op een overeenkomst wanneer zij ertoe strekt óf tengevolge heeft dat de mededinging binnen de
gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Omdat de vorenbedoelde in artikel 85, eerste lid genoemde voorwaarden niet een cumulatief doch een alternatief karakter dragen, dient men in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst na te gaan
27. Wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of te vervalsen behoeven voor de toepassing van artikel 85 de concrete gevolgen van een overeenkomst niet in aanmerking behoeven te worden genomen. Om de strekking van een overeenkomst te bepalen behoeven het oogmerk of de bedoeling van de partijen niet te worden onderzocht. Het volstaat dat de overeenkomst van dien aard is dat zij de mededinging verhindert, beperkt of vervalst.
28. In het onderhavige geval dient derhalve allereerst te worden nagegaan of de aangemelde standaardovereenkomst een overeenkomst in de zin van artikel 6 is, en ertoe strekt de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
29. De aangemelde overeenkomst bevat een bepaling inhoudende "4. De
verkoopprijs (van de detaillist) aan de consument dient fl. 14,95 te
bedragen". Deze bepaling verplicht de detaillist een vaste prijs te hanteren
bij de wederverkoop van de cd. Het beding verhindert dat de detaillisten hun wederverkoopprijzen zelf bepalen aan de hand van hun eigen kosten en handelsbeleid. De vrije prijsvorming wordt daarmee verhinderd;
kostenvoordelen kunnen niet worden doorgegeven aan eindgebruikers. De bepaling is opgenomen in een standaardovereenkomst die is bedoeld om bij herhaling te gelden tussen Erasmus enerzijds en de detaillisten
anderzijds. In de praktijk zal dit cluster van gelijkluidende overeenkomsten hetzelfde effect te zien geven als een horizontale overeenkomst.
30. Voor de vaststelling van de aard van deze overeenkomst, en met name van het beding inzake de wederverkoopprijs is het van belang dat artikel 85, eerste lid sub (a) van het EG Verdrag expliciet, als voorbeeld van een overeenkomst die in ieder geval onder het verbod van artikel 85, eerste lid valt, noemt: "het rechtstreeks of zijdelings opleggen van aan- of
verkooprijzen of andere contractuele voorwaarden". Blijkens hoofdstuk 3
waaronder bovengenoemde voorwaarde, is niet overgenomen in artikel 6, doch is blijkens het gestelde in Hoofdstuk 3 paragraaf 1 van de Memorie van Toelichting van de Mededingingswet naar analogie van toepassing. 31. Ook volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vormen clausules die afbreuk doen aan de vrijheid van de afnemer om zelf zijn wederverkoopprijzen vast te stellen naar hun aard een beperking van de mededinging
32.Uit het bovenstaande volgt dat het beding terzake van de verplichte wederverkoopprijs naar haar aard mededingingsbeperkend is. Nu het beding er naar haar aard toe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken, of te vervalsen, vormt zij een inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet.
conclusie over de toepasselijkheid van artikel 6
33. De aangemelde overeenkomst is een overeenkomst tussen
ondernemingen in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. De derde bepaling in de aangemelde overeenkomst inhoudende "4. De verkoopprijs
(van de detaillist) aan de consument dient fl. 14,95 te bedragen." verplicht
de detaillist een vaste prijs te hanteren bij de verkoop van de cd en doet afbreuk aan de vrijheid van de wederverkoper om zelf zijn verkoopprijzen vast te stellen, aan de hand van zijn eigen kosten en handelsvrijheid. Deze bepaling strekt er naar haar aard toe de mededinging te beperken en vormt derhalve een inbreuk op artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet.
B. Toepasbaarheid van artikel 17 van de MW
34. Om een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet te kunnen verlenen. moet de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit er van overtuigd zijn dat aan alle voorwaarden gesteld in dit artikel wordt voldaan. De vereisten in artikel 17 moeten in overeenstemming met artikel 85 derde lid van het EG Verdrag en de Europese jurisprudentie worden geïnterpreteerd.
verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang
35. Verzoekster heeft in haar ontheffingsverzoek expliciet aangegeven dat de aangemelde regeling naar haar mening niet bijdraagt tot een verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang. Mitsdien kan met betrekking tot de aangemelde regeling niet worden geconcludeerd dat er merkbare objectieve voordelen zouden zijn die kunnen opwegen tegen de genoemde nadelen die daaruit voortvloeien op het gebied van de mededinging.
36. Aangezien aan de eerste voorwaarde voor de toepassing van artikel 17 van de Mededingingswet niet is voldaan en alle vereisten in artikel 17 cumulatief moeten zijn vervuld dient het ontheffingsverzoek afgewezen te worden. Ten overvloede wordt opgemerkt dat aan de overige voorwaarden evenmin wordt voldaan. Verzoekster heeft in haar ontheffingsverzoek expliciet aangegeven dat het niet zo is dat een billijk aandeel ten goede komt aan gebruikers. Dit kan - bij gebreke van een bepaald voordeel zoals vereist in de eerste voorwaarde - ook niet het geval zijn. Overigens kan het zelfs in het hypothetische geval dat de mededingingsregeling wel een bepaald voordeel zou voortbrengen moeilijk worden aanvaard dat een billijk aandeel daarvan ten goede komt aan consumenten als eventuele
aangeeft - de regeling niet bijdraagt tot verbetering en/of vooruitgang. Verzoekster stelt in dit verband dat zij door de gerechtelijke uitspraken wordt genoodzaakt de mededingingsregeling overeen te komen. Voor zover hier van al sprake is, geldt dat daarmee geenszins is aangetoond dat de mededingingsregeling onmisbaar is teneinde voordelen op het gebied van de productie of van de distributie of de technische of economische
vooruitgang te bereiken. Verzoekster heeft tenslotte evenmin aangetoond dat de regeling de concurrentie niet voor een wezenlijk deel uitschakelt. Verzoekster heeft in dit verband aangevoerd dat de detailhandel in dit geval op service zal moeten concurreren. Dit argument gaat voorbij aan het feit dat het zelfstandig kunnen vaststellen van prijzen een belangrijk
concurrentiemiddel is, en dat déze vrijheid wel degelijk wordt beperkt, hetgeen een ernstige mededingingsbeperking is. Verzoekster heeft voorts geen enkel argument aangedragen dat in dit geval voldoende
restconcurrentie bestaat.
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 17 van de Mededingingswet
37. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit is er niet van overtuigd dat aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 17 van de Mededingingswet is voldaan.
VI Besluit
Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet afgewezen.
datum: 8 september 1998
A.W. Kist
Directeur- generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
terug
